淺談男性遭性侵的法律規(guī)制現(xiàn)狀與不足

梁松麗

（475001　河南大學(xué)法學(xué)院　河南 開(kāi)封）

淺談男性遭性侵的法律規(guī)制現(xiàn)狀與不足

梁松麗

（475001河南大學(xué)法學(xué)院河南 開(kāi)封）

近年來(lái)，男性遭性侵類(lèi)案件頻發(fā)，因此刑法修正案（九）修改了強(qiáng)制猥褻、侮辱罪，擴(kuò)大了強(qiáng)制猥褻、侮辱罪的犯罪對(duì)象將男性納入，以保障男性性權(quán)利。盡管進(jìn)行了修改，然而男性遭性侵后仍然存在適用強(qiáng)制猥褻罪輕，適用強(qiáng)奸罪不可行的局面。因此，筆者從現(xiàn)有問(wèn)題出發(fā)，做出建議，以期有所改變。

男性性權(quán)利；強(qiáng)奸罪；強(qiáng)制猥褻罪

一、男性性權(quán)利的屬性和男性性權(quán)利遭侵犯的方式

1.男性性權(quán)利的屬性

自遠(yuǎn)古時(shí)代人類(lèi)繁衍生息造就人類(lèi)源源不斷的物質(zhì)、精神文明。資產(chǎn)階級(jí)革命以來(lái)倡導(dǎo)“人人生而平等”、“天賦人權(quán)”“平等、自由”等原則，性權(quán)利是人與生俱來(lái)的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬睾捅Ｗo(hù)。1999年世界性學(xué)會(huì)在香港通過(guò)的《性權(quán)宣言》對(duì)此進(jìn)行了列舉，包括性自由權(quán)、性自制權(quán)、等權(quán)利。對(duì)刑法學(xué)而言，在以上列舉中關(guān)注點(diǎn)在于性自由權(quán)，性自由權(quán)在刑法中被表述為“性權(quán)利”、“性自主權(quán)”、“性自主選擇權(quán)”等。

2.男性性權(quán)利遭侵犯的方式

男性性權(quán)利遭侵犯發(fā)生在男性與男性、女性與男性之間。男性與男性之間的性侵行為主要是雞奸、口交等行為，雞奸是男性與男性之間最基本的性侵方式，也是諸多媒體在男性受性侵的報(bào)道中所稱(chēng)的“強(qiáng)奸”。女性和男性之間的性侵行為一般是女性利用其權(quán)勢(shì)、其他資源脅迫男性或者利用藥物等方法強(qiáng)制與男性生殖器交合。本文中“強(qiáng)奸”指雞奸。

二、我國(guó)男性遭性侵后司法適用現(xiàn)狀與問(wèn)題

1.刑法修正案（九）頒布前男性遭“強(qiáng)奸”的司法適用狀況

在刑法修正案（九）對(duì)強(qiáng)制猥褻、侮辱罪修改以前，根據(jù)當(dāng)時(shí)刑法規(guī)定，除組織、強(qiáng)迫賣(mài)淫罪將男性納入犯罪對(duì)象外，強(qiáng)奸罪和強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪及猥褻兒童罪的犯罪對(duì)象均將14周歲以上的男性排除在外，猥褻兒童罪的犯罪對(duì)象將不滿14周歲的男童納入。基于罪刑法定原則，刑法未對(duì)14周歲以上男性遭遇“強(qiáng)奸”、猥褻行為作出規(guī)定，實(shí)踐中只能作無(wú)罪處理。但此類(lèi)行為有相當(dāng)嚴(yán)重的社會(huì)危害性，不可放之任之，刑法有作干涉的必要，因此往往會(huì)適用故意傷害罪、侮辱罪、虐待罪以做解決。可適用上述罪名本身就是緩兵之計(jì)，其存在的問(wèn)題無(wú)法忽視。

一方面，不符合故意傷害罪、侮辱罪、虐待罪的構(gòu)成要件。主觀方面不一致，客觀方面不一致，因此男性遭性侵的行為不應(yīng)納入上述三罪的評(píng)價(jià)范疇。另一方面，定以上三罪有違罪刑法定原則。罪刑法定原則的衍生原則之一是明確性原則，其中明確性原則又要求立法明確和司法明確。要求立法明確，才能夠做到一般預(yù)防。對(duì)于男性被性侵的情況下沒(méi)有做出明確立法，只按照客觀歸于其他罪，明顯違背了立法明確的要求。要求司法明確，因?yàn)榉ü偈欠ǖ男嬲撸ü偈钦f(shuō)話的法律。將男性被性侵的行為歸入以上三罪，尤其是定故意傷害罪，僅以傷害結(jié)果定罪。不但有將故意傷害罪“口袋罪”化的嫌疑，而且有類(lèi)推的嫌疑。類(lèi)推擴(kuò)大了刑事責(zé)任追究的范圍，有違刑法的謙抑性，也損害了犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)益。

鑒于以上問(wèn)題的存在以及社會(huì)的發(fā)展，男性遭性侵的案件頻現(xiàn)，刑法修正案（九）將男性增加到強(qiáng)制猥褻、侮辱罪的犯罪對(duì)象中，有力地保障了男性的性權(quán)利。然而，男性性權(quán)利的保護(hù)仍然面臨不公平的尷尬。

2.刑法修正案（九）頒布后男性遭性侵司法適用狀況

刑法修正案（九）修改后，男性被性侵，適用強(qiáng)制猥褻罪。強(qiáng)奸罪限制了犯罪對(duì)象，也就直接決定了在司法實(shí)踐中出現(xiàn)男性被“強(qiáng)奸”的案件，無(wú)法適用強(qiáng)奸罪。據(jù)報(bào)道，2015年7月29日晚，江西九江陳大爺遭到一男子“強(qiáng)奸”，事后陳大爺報(bào)案，目前此案件尚未有定論。如若該案適用強(qiáng)制猥褻罪，是存在弊端的。

首先，強(qiáng)制猥褻罪和強(qiáng)奸罪保護(hù)法益不同。高銘暄教授認(rèn)為猥褻，是指除奸淫以外的能夠滿足性欲和性刺激的有傷風(fēng)化、損害婦女心理、性觀念，有礙其身心健康的性侵犯行為。張明楷教授認(rèn)為猥褻，主要是指能夠使行為人自己或者其他人受到性上的刺激、興奮或滿足又不同于奸淫的違反健全的性的風(fēng)俗和秩序的行為。也就是說(shuō)強(qiáng)制猥褻罪保護(hù)的是性羞恥心和風(fēng)化，對(duì)于女性，行為人主觀上不具有強(qiáng)行奸淫的目的。強(qiáng)奸罪保護(hù)的是女性性自主權(quán)，強(qiáng)奸是指行為人違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強(qiáng)行與之性交，或與不滿14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系的行為。男性性取向一般情況是正常的，當(dāng)行為人使用暴力、脅迫或其他手段，抱以奸淫的目的強(qiáng)行性侵時(shí)，受害男性性自主權(quán)受侵犯，其心理?yè)p害不亞于女性受害者。行為人以同樣的心理侵害不同的性別但因保護(hù)法益不同而不能一致保護(hù)。

其次，強(qiáng)制猥褻罪和強(qiáng)奸罪刑罰上的區(qū)別。在男女幼童受性侵情況下刑罰區(qū)別，不滿14周歲的男童遭受性交侵犯，適用猥褻兒童罪，一般是5年以下有期徒刑或拘役的從重處罰，特別情形下為5～15年的從重處罰。相應(yīng)的，根據(jù)刑法規(guī)定幼女遭受性交侵犯，則處以3～10年的從重處罰，特別情形下處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或死刑的從重處罰。已滿14周歲的男性遭受性侵，適用強(qiáng)制猥褻罪，一般刑罰為5年以下有期徒刑或拘役，特別情形下處5～15年有期徒刑。比較而言，相同情況下，強(qiáng)奸已滿14周歲女性的處以3～10年有期徒刑，在公眾場(chǎng)合實(shí)施該行為的，處10年以上有期徒刑，即10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑、死刑。從上述列舉可以看出，女童、男童遭受性侵犯時(shí)，都是在侵犯已滿14周歲女性、男性的基本刑罰上從重處罰，但基本刑罰不同，加重情形下的處罰也不同。對(duì)女性而言，強(qiáng)制猥褻罪起刑點(diǎn)最低為拘役，強(qiáng)奸罪起刑點(diǎn)為有期徒刑3年。

再者，在強(qiáng)制猥褻罪與強(qiáng)奸罪對(duì)犯罪主體在刑事責(zé)任年齡上的要求不同。根據(jù)刑法第17條規(guī)定，強(qiáng)奸罪的犯罪主體承擔(dān)刑事責(zé)任年齡為14周歲。強(qiáng)制猥褻罪的犯罪主體刑事責(zé)任年齡為16周歲。隨著社會(huì)發(fā)展，魚(yú)龍混雜的網(wǎng)絡(luò)信息快速傳遞，物質(zhì)生活水平的提高，未成年人出現(xiàn)的成熟化特征日趨明顯，未成年人經(jīng)常做出成人化的行為，在性犯罪上尤甚。當(dāng)男性遭“強(qiáng)奸”，由于刑法規(guī)范的不到位，14周歲與16周歲兩年的差距，會(huì)導(dǎo)致刑罰無(wú)法及時(shí)到達(dá)，也無(wú)法及時(shí)保障被害人的權(quán)益。

刑罰的目的是一般預(yù)防和特殊預(yù)防。當(dāng)強(qiáng)制猥褻罪和強(qiáng)奸罪中在同樣的目的、同樣后果的前提下，只因主體和客體的不同產(chǎn)生不同的刑罰后果，削弱了刑罰本應(yīng)有的預(yù)防效果。根據(jù)邊沁的功利主義，人是趨利避害的，對(duì)于行為人而言，侵犯不同的目標(biāo)會(huì)達(dá)到同樣的目的時(shí)，無(wú)可避免的是行為人會(huì)選擇處罰輕的一種。刑法做出的該種懲罰無(wú)疑是引導(dǎo)了行為人由侵犯女性到侵犯男性的罪輕選擇，也無(wú)法達(dá)到設(shè)想的預(yù)防目的。綜上，當(dāng)男性被“強(qiáng)奸”時(shí)適用強(qiáng)制猥褻罪是不妥的。

三、男性性權(quán)利保護(hù)的必要性

1999年世界性學(xué)會(huì)在香港通過(guò)的《性權(quán)宣言》對(duì)此進(jìn)行了列舉，包括性自由權(quán)、性自制權(quán)、性私權(quán)、性公平權(quán)等。在以上列舉中，對(duì)刑法學(xué)而言，關(guān)注點(diǎn)在于性自由權(quán)，因此在刑法法益闡述中將性自由權(quán)成為性權(quán)利。性自由包括個(gè)人表達(dá)其全部性潛力之可能性；然而，它排除生活中所有形式之性強(qiáng)迫、性剝削與性辱虐，無(wú)論何時(shí)，亦無(wú)論出于何種情況。因此無(wú)論是強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻罪、猥褻兒童罪還是組織、強(qiáng)迫賣(mài)淫罪都是保護(hù)每一個(gè)個(gè)體的性自由權(quán)。然而由于在傳統(tǒng)思想中男性在社會(huì)中占主導(dǎo)地位、生理原因以及刑法立法技術(shù)的限制，我國(guó)刑法側(cè)重保護(hù)女性性權(quán)利，而男性性權(quán)利處于被被忽視的角落，所以男性性權(quán)利有在現(xiàn)有基礎(chǔ)上增加保護(hù)的必要。

一方面，性權(quán)利的保護(hù)基于其人權(quán)的本性。自遠(yuǎn)古時(shí)代人類(lèi)繁衍生息造就人類(lèi)源源不斷的物質(zhì)、精神文明。資產(chǎn)階級(jí)革命以來(lái)倡導(dǎo)“人人生而平等”、“天賦人權(quán)”，性權(quán)利是人與生俱來(lái)的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬睾捅Ｗo(hù)。2004年“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”載入憲法，同時(shí)簽署并贊成一系列闡述了相關(guān)人權(quán)理念國(guó)際權(quán)威文件，說(shuō)明我國(guó)充分尊重和保護(hù)人權(quán)。尊重和保護(hù)人權(quán)須落實(shí)在法律文件當(dāng)中，對(duì)男性性權(quán)利保護(hù)的漠視是和憲法及我國(guó)所推行的尊重人權(quán)理念相違背。

另一方面，男性性權(quán)利被侵犯給男性帶來(lái)嚴(yán)重的身體、精神損害以及易誘發(fā)新的刑事案件男性被性侵發(fā)生在男性與男性、女性與男性中。當(dāng)發(fā)生在男性與男性之間時(shí)，雞奸，該行為不僅易造成被侵害者肛門(mén)及身體其他器官的損傷，而且引發(fā)艾滋病、性病等傳染性疾病的機(jī)率極高。據(jù)2015年中國(guó)衛(wèi)生部門(mén)調(diào)查表明，處于性活躍期的中國(guó)男性同性戀者，約占性活躍期男性大眾人群的2%至4%，按此估算，中國(guó)有500萬(wàn)至1000萬(wàn)男性同性戀者。性活躍期的男性同性戀者并不能保證在其范圍內(nèi)找到性伴侶，這無(wú)疑會(huì)增加侵犯其他男性的指數(shù)。另外隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展、文化交融，社會(huì)較為開(kāi)放，男性中有性別認(rèn)同障礙者常作女性裝扮或未完全變性者、雙性者，發(fā)生侵害后司法實(shí)踐中只能認(rèn)定為男性，無(wú)法給予其性權(quán)利上的保護(hù)。男性被男性強(qiáng)奸本身就是笑話，而且法律無(wú)法保護(hù)其權(quán)益，實(shí)施侵害行為的人無(wú)法收到制裁，因此男性受害人多采取沉默或者報(bào)復(fù)，易誘發(fā)被害人抑郁癥等精神疾病和新的刑事案件，而且對(duì)男性婚姻生活、人生產(chǎn)生不可磨滅的傷害。

四、國(guó)外針對(duì)男性性權(quán)利的保護(hù)

在大陸法系國(guó)家主要是通過(guò)刑法典的方式對(duì)性權(quán)利進(jìn)行保護(hù)，在強(qiáng)奸罪或猥褻犯罪中對(duì)犯罪主體及對(duì)象的性別不進(jìn)行特別的限定，無(wú)論男性及女性均可構(gòu)成。同時(shí)這些國(guó)家將雞奸行為納入到強(qiáng)奸行為中加以保護(hù)，強(qiáng)奸行為被定義為陰莖強(qiáng)行進(jìn)入他人身體任何部位的行為。在普通法系國(guó)家中，采用傳統(tǒng)的強(qiáng)奸罪的定義，認(rèn)為強(qiáng)奸罪的犯罪對(duì)象只能是女性，但男性性權(quán)利通過(guò)先例等方式得以保護(hù)。在猥褻罪方面，對(duì)性別沒(méi)有特別規(guī)定，男性女性均可成為犯罪對(duì)象。對(duì)于非大陸法系或者普通法系的國(guó)家或地區(qū)來(lái)說(shuō)，它們?cè)诹⒎ㄉ隙疾煌潭鹊慕梃b了大陸法系及英美法系的相關(guān)做法，結(jié)合自身文化傳統(tǒng)，產(chǎn)生出性侵犯犯罪的立法規(guī)定與傳統(tǒng)的倫理結(jié)合密切的模式。無(wú)論采取何種模式進(jìn)行性權(quán)利的保護(hù)立法，我們都可以看出當(dāng)前性權(quán)利保護(hù)的立法趨勢(shì)：對(duì)于男女性權(quán)力給予平等的立法保護(hù)已成為必然，通過(guò)修改立法的方式使男性成為性犯罪的犯罪對(duì)象，從而使男性性權(quán)利得以保護(hù)。

五、立法建議

近年來(lái)，主流的研究范式已經(jīng)由立法論轉(zhuǎn)變?yōu)榻忉屨摚虼讼瓤紤]將刑法第236條強(qiáng)奸罪中的犯罪對(duì)象進(jìn)行擴(kuò)大解釋?zhuān)牵撟镏袐D女一旦解釋為包括男性，則是類(lèi)推解釋?zhuān)坏隽藝?guó)民對(duì)婦女一詞的預(yù)測(cè)性，也違背了罪刑法定原則中禁止類(lèi)推的派生原則。

在立法模式上，目前有兩種建議：第一種是把刑法第236條中的“婦女”兩字修改為“他人”，將“幼女”修改為“幼童”，擴(kuò)大強(qiáng)奸罪的犯罪對(duì)象的范圍，將男性納入保護(hù)范圍；第二種是在刑法第236條后增加一款針對(duì)強(qiáng)奸男性行為的特別規(guī)定，將雞奸等性侵行為納入其中。筆者認(rèn)為，第一種模式更可取，將“婦女”修改為“他人”，將“幼女”修改為“幼童”，從而在體系上保持了法律規(guī)范的完整性和嚴(yán)肅性，也對(duì)男性強(qiáng)奸行為起到有針對(duì)性的有效規(guī)制，也充分體現(xiàn)了刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)和法律面前人人平等的基本原則。對(duì)于該條文中強(qiáng)奸、奸淫等詞通過(guò)司法解釋等方式進(jìn)行解釋闡述，從而在行為方式上予以明確男性、女性受性侵的方式，使得司法實(shí)踐中明確罪與非罪的區(qū)別，也有利于判定未遂與既遂等犯罪形態(tài)。

通過(guò)將男性納入強(qiáng)奸罪的保護(hù)范圍，適當(dāng)改變強(qiáng)奸罪的具體設(shè)置，不僅有效解決我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)于男性性權(quán)利保護(hù)缺失的尷尬局面，保障男性合法性權(quán)利，而且強(qiáng)化了公民對(duì)于法律保障作用的信心，同時(shí)這也是和諧社會(huì)發(fā)展和法治社會(huì)進(jìn)步的必然要求。

［1］趙合俊.《性權(quán)與人權(quán)—從<性權(quán)宣言>說(shuō)起》，載于《環(huán)球法律評(píng)論》，2002年（春季號(hào)），第97-98頁(yè).

［2］張明楷.《刑法格言的展開(kāi)》，北京大學(xué)出版社，2013年版，第58頁(yè).

［3］高銘暄，馬克昌主編.《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2011年版，第472頁(yè).

［4］張明楷.《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社，2011年版，第785頁(yè).

［5］劉箭.《缺失與完善:男性性權(quán)利刑法保護(hù)之尷尬境地》，載于《河北法學(xué)》，2008年第6期，第138頁(yè).