淺析我國的獨立董事制度

宋春蘭

（530000　廣西大學法學院　廣西 南寧）

淺析我國的獨立董事制度

宋春蘭

（530000廣西大學法學院廣西 南寧）

在公司治理結(jié)構(gòu)中，不同的法系存在著不同的設置，英美法系采取一元制的結(jié)構(gòu)，在董事會中設置獨立董事，起到監(jiān)督的作用；大陸法系采取二元制的結(jié)構(gòu)，在公司治理機構(gòu)中設置了董事會和監(jiān)事會，由監(jiān)事會監(jiān)督董事會的決策。兩者的設置均有其合理性，本文主要通過對獨立董事制度的介紹和分析，闡述筆者對其在我國適用的態(tài)度。

公司治理；獨立董事；二元制

一、公司治理中的獨立董事制度概況

（一）公司治理的概念

公司治理是一個內(nèi)涵豐富，外延寬廣的概念，是法學、經(jīng)濟學、管理學政治學、社會學等的共同話題，可以從多個維度進行解釋、即使置于法學語境下，公司法、合同法、金融法等部門視野下的公司治理，其意蘊亦同迵然有別，如傳統(tǒng)公司法理論認為，公司治理是關(guān)于委托人與代理人或者委托人之間的權(quán)利分配與安排的基本模式，公司治理的基本要素包括如何配置和行使公司控制權(quán)、如何監(jiān)督和評價懂事會與經(jīng)理層、如何設計和實施激勵機制、公司法治理中的公司治理包括內(nèi)部與外部治理兩方面。公司法的合同理論認為，公司的本質(zhì)是一組“契約的聯(lián)結(jié)”，無論是公司的章程，還是股東的投票機理與董事的權(quán)責機理，均可以從“合同”中獲得自足性解釋，公司治理就是一個在公司眾多參與者之間的相互關(guān)聯(lián)的契約網(wǎng)絡。［1］

（二）獨立董事的概況

1.獨立董事的產(chǎn)生

獨立董事的設立起源于美國的公司制度，1940年美國頒布的《投資公司法》是其產(chǎn)生的標志。該法規(guī)定，投資公司的董事會成員應該有不少于40%的獨立人士。其制度設計目的在于防止控制股東及管理層的內(nèi)部控制，損害公司整體利益。

獨立董事的產(chǎn)生源于公司的一元制治理結(jié)構(gòu)，由于監(jiān)事會的缺失而使董事會承載了自我監(jiān)督的職能，在任何一種權(quán)利配置結(jié)構(gòu)中，自我監(jiān)督總是最弱的。所以必須在分工上要求專門的董事承擔監(jiān)督之責，以達到內(nèi)部權(quán)利制衡的目的。這項制度之所以備受青睞，原因有三：其一，獨立董事能夠在復雜的利益紛爭前，保持著可貴的冷靜與客觀；其二，獨立董事制度還避免了內(nèi)部董事“自己為自己打分”，遏抑了其“好大喜功”之不良傾向，從而有效緩解了經(jīng)理人管理能力的局限性與經(jīng)營權(quán)力無限擴張性之矛盾；其三，獨立董事作為“局外人”，能夠挑戰(zhàn)公司內(nèi)部的一致性思維，減少管理層受習慣、情感、知識結(jié)構(gòu)、興趣愛好等因素的制約，幫助其識別市場發(fā)出的預警信號，正確應對公司面臨的潛在危機。［2］

2.獨立董事的含義

至于獨立董事的定義，目前在理論界并沒有形成統(tǒng)一的概念，美國著名公司法專家、德克薩斯州立大學奧斯丁分校法學教授羅伯特·W·漢密爾頓給獨立董事下的定義是，“不是公眾持股公司的管理人員，在與公司的商業(yè)交易中也沒有直接或間接重大關(guān)系的董事。”［3］1992年“凱得伯瑞報告”認為，獨立董事是指不在公司擔任除董事職務以外任何其他職務，并與其所受聘的上市公司及主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的任何關(guān)系的董事。［4］中國證監(jiān)會在《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》中指出：“上市公司獨立董事是指不在上市公司擔任除董事外的其他職務，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷關(guān)系的董事。”從以上幾個定義均可以看出，獨立董事的必需條件是：不在公司擔任除獨立董事以外的職務，不受公司股東或者公司內(nèi)人員的控制，可以獨立作出自己的判斷。因此，雖然獨立董事未形成統(tǒng)一的理論概念，但是不管如何去定義，均是圍繞其本質(zhì)去闡述，僅是文字的差異而已。

3.獨立董事的職責

獨立董事的職責是：獨立的對公司及全體股東負有誠信與勤勉義務。獨立董事應當按照相關(guān)法律法規(guī)和公司章程的要求，認真履行職責，維護公司整體利益，尤其是中小股東的合法權(quán)益不受損害。獨立董事的獨立性包括：

（1）職能的獨立性。獨立董事的職能有提名、任免公司董事和高級管理人員并決定其薪酬、考核等事項，審核公司財務報表，防止公司管理層損害股東權(quán)益，等等。

（2）法律地位的獨立性。獨立董事獨立于公司經(jīng)理層、大股東，這種法律地位上的獨立性是保障其有效地監(jiān)督管理層、追求公司利益最大化的前提。

（3）意思表示的獨立性。獨立董事與公司沒有任何除擔任獨立董事之外的業(yè)務或物質(zhì)上的關(guān)系，也不附屬于公司管理層，在職責范圍內(nèi)有權(quán)力也有義務作出有利于公司利益最大化的獨立的意思表示。［5］

二、獨立董事在我國的運行情況

（一）獨立董事制度在我國的提出

1993年青島啤酒在香港上市，依據(jù)香港法律的規(guī)定，公司需要聘請兩名獨立董事，因此青島啤酒成為我國第一家設立獨立董事的境內(nèi)上市公司。1997年12月中國證監(jiān)會發(fā)布《上市公司章程指引》，其第112條規(guī)定公司可以設立獨立董事。2001年8月，中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)布《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，在上市公司中全面推行獨立董事制度，但很長時間里該制度都游離于《公司法》之外。當時有效的《公司法》（1999）以及幾年后修訂的《公司法》（2004）對此均未置一詞。直到2005年修訂后的《公司法》第123條（現(xiàn)行《公司法》（2013）第122條）規(guī)定上市公司設立獨立董事，具體辦法由國務院規(guī)定。”

（二）獨立董事制度在我國的利弊談

自獨立董事引入以來，學術(shù)界對于獨立董事制度的利弊就一直在爭論中：支持方對該制度持有歡迎和寬容的態(tài)度。例如趙旭東教授就認為獨立董事相對于監(jiān)事會至少具有三方面的優(yōu)勢：第一，獨立董事具有某些特殊的、原來監(jiān)事會成員所不具備的權(quán)利，如獨立董事對關(guān)聯(lián)交易獨立發(fā)表意見，甚至可以說是“一票否決權(quán)”；第二，獨立董事的內(nèi)部化，即獨立董事是董事會的一員，從而把獨立董事的監(jiān)督過程與公司的經(jīng)營決策行為密切地結(jié)合在一起，因此就更容易發(fā)現(xiàn)問題；第三，獨立董事的專業(yè)化，即獨立董事大多是由會計、法律領域的專家擔當，他們比公司一般工作人員擔任的監(jiān)事更具優(yōu)勢，有利于更好地發(fā)揮監(jiān)督職能。［6］朱慈蘊教授也認為，獨立董事的引入比較適合國內(nèi)上市公司“一股獨大”和“內(nèi)部人控制”并存的情況，有利于優(yōu)化董事會結(jié)構(gòu)，強化董事會內(nèi)部的制衡機構(gòu)，有利于發(fā)揮董事會監(jiān)督職能，履行職責。［7］但是，學者的批評意見同樣十分尖銳。江平教授提出，許多獨立董事并沒有發(fā)揮很大作用，因為他們不會像會計專家或經(jīng)濟學家那樣分析公司的經(jīng)營狀況，并不了解公司的經(jīng)營狀況，至多在對公司的關(guān)聯(lián)交易出具報告或進行審查方面起到一點作用，所以在一般的公司中，獨立董事確實屬于疊床架屋，削弱了監(jiān)事會的作用。［8］還有學者認為，新《公司法》對獨立董事制度規(guī)定非常簡單，主要表現(xiàn)在：沒有規(guī)定專門委員會制度，不利于獨立董事職能行使；沒有對獨立董事與監(jiān)事會之間的關(guān)系進行明確分工，也未授予上市公司選擇監(jiān)事會保留與否的權(quán)利，可能會導致獨立董事與監(jiān)事會的監(jiān)督職能交叉，或者推諉，或者雙重監(jiān)督提升監(jiān)督成本；而且沒有為上市公司以外的其他股份公司引入獨立董事預留空間。［9］

（三）筆者對于獨立董事制度在我國的適用的觀點

目前而言，支持派和反對派均沒有充足的理由去說服對方，形成統(tǒng)一的觀點。就其制度本身而言，筆者認為其是有利于公司的治理結(jié)構(gòu)的，畢竟其作用是維護中小股東的合法權(quán)益，監(jiān)督公司的良性運行。但是，對于獨立董事制度在我國的引入問題，筆者還是持慎重的態(tài)度，具體理由有：

第一，我們不能脫離其產(chǎn)生的土壤去評判其優(yōu)劣，我們都知道，獨立董事的產(chǎn)生是在美國，原因是其公司治理的一元制，因此需要獨立董事去監(jiān)管董事和經(jīng)理的管理行為。而我國的公司法是移植德國、日本的公司法，治理結(jié)構(gòu)是二元制，設置有監(jiān)事會專門去負責監(jiān)督董事會和經(jīng)理的管理行為，因此，或多或少，獨立董事的職能與監(jiān)事會的職能是重合的。

第二，從獨立董事的選任和薪酬來看，獨立董事并不能真正的“獨立”。獨立董事的選任是由董事會提名，并由股東會選舉產(chǎn)生，可見，控股股東完全可以利用自己手中的股權(quán)優(yōu)勢操縱獨立董事的選任。再其薪酬及津貼而言，其標準是由董事會制定預案，股東大會審議通過，這樣，獨立董事的想完全脫離股東和董事會影響，也是有困難的。因此，獨立董事獨立性很難得到保證，淪為人情董事便是在所難免。

第三，獨立董事履職存在的困境。由于目前沒有相關(guān)的法律法規(guī)去明確獨立董事的具體職責，僅是原則性的規(guī)定獨立董事具有忠實、勤勉的義務，因此獨立董事現(xiàn)在履行自己的職責，存在兩方面的困境：一是太認真，得罪大股東或者董事，無緣無故被罷免，例如：鄭立新、徐壯城的獨立董事職務被罷免事件，他們被罷免的原因是“在未核實相關(guān)情況的前提下在董事會會議上隨意投反對票”。［10］二是太隨意，被行政處罰，例如：2012年12月中國證券監(jiān)督管理委員會對寶安鴻基地產(chǎn)集團股份有限公司的獨立董事周可添、魏達志、陳鳳嬌、何祥增給予警告，并分別處以3萬元罰款，理由是未勤勉盡責。［11］“看似有權(quán)，實質(zhì)無權(quán)，看似無責，實質(zhì)有責”的環(huán)境致使獨立董事在履職造成很大的困境。

第四、獨立董事的實際地位低下。獨立董事雖然也是董事，但是與公司控股股東和普通董事經(jīng)理等高層人員相比還是被看為“外來人員”，因此其本身在身份上就受到一定的排斥，再加上法律上對于獨立董事行使權(quán)利的保護不夠，實踐中獨立董事在行使權(quán)利時往往受到眾多的阻撓和排擠，這樣的情況長期存在獨立董事行使權(quán)利的積極性必定受到影響。

三、結(jié)語

我國有句老話“一方水土養(yǎng)育一方人”，任何制度的建立均需要其生長的合適土壤，就目前而言，我國的公司治理結(jié)構(gòu)是二元制的形式，監(jiān)事會完全有能力，也應該承擔著監(jiān)督的職責，而沒有必要為了能在香港或者海外上市，將整個獨立董事的制度引入，而應該是根據(jù)實際的需要，從節(jié)約成本、高效、最能維護股東的合法權(quán)益出發(fā)，審慎地去接納。

［1］李安安，馮果.《法制與社會發(fā)展》，《公司治理的金融解釋——以金融法和金融學的科際整合為視角》，2015第4期.

［2］顧功耘，羅培新.《中國法學》.《論我國建立獨立董事制度的幾個法律問題》，2001年第4期.

［3］羅伯特·W·漢密爾頓.《公司法》，法律出版社，1999年版第571頁.

［4］趙旭東主編.《公司法》，高等教育出版社，2006年版第395頁.

［5］彭丁帶.《法學評論》，《美國的獨立董事制度及其對我國的啟示》，2007年第5期.

［6］江平，王衛(wèi)國，趙旭東.《獨立董事三人談》，http：//www. ceelaws.com/m jlt/default.asp？1.

［7］朱慈蘊主編：《中國引人獨立董事制度應注意的若干問題，公司治理與資本市場監(jiān)管—比較與借鑒》，北京大學出版社，2003年版第248頁.

［8］段匡主編.《公司治理模式論》.法律出版社，2007年版第205頁.

［9］朱慈蘊.《月旦民商法研究》.《新的理念與新的視角—評大陸＜公司法＞的修改》，2006年第10期.

［10］張泉薇.《新京報》.《天目藥業(yè)兩位獨董遭罷免》，2014年5月27日，第B04版.

［11］最高人民法院發(fā)布10起人民法院經(jīng)濟行政典型案例，2015年10月22日.

宋春蘭，廣西大學法學院2014級法律碩士研究生。