懲罰性賠償的目的與標準

●呂曰東

懲罰性賠償的目的與標準

●呂曰東

［內容提要］ 我們有需要懲罰性賠償制度的歷史社會背景，懲罰性賠償制度有其不可替代的作用，一方面懲罰與預防欺詐等不法行為，另一方面保護和激勵既為私益、又為公益維護權利的行為。理論上，懲罰性賠償的計算標準應以發揮上述兩方面作用為原則?，F行法律中的計算標準主要采用固定倍數的方法，這需要進一步加以完善，并賦予法官更多的自由裁量權。

懲罰性賠償 目的 計算標準

一、懲罰性賠償制度設置的社會背景與目的

不惜破壞成文法的邏輯體系，尤其是傳統的公法、私法的分野，我國大陸和臺灣地區均于1994年通過了各自的《消費者權益保護法》，并不約而同地在其中規定了懲罰性賠償的條款。反觀德國、日本、瑞士等有代表性的大陸法系國家，雖在一定程度上承認有懲罰性賠償的判決，但“大陸法系國家普遍的法觀念是，對違法行為的懲罰是公法而不是私法的任務”①金福海：《懲罰性賠償不宜納入我國民法典》，載《煙臺大學學報（哲學社會科學版）》2003 年第4期。而未設立懲罰性賠償制度。這是偶然的嗎？或許背后存在著必然因素。

農耕文明的大陸和臺灣地區社會存在于家庭（家族）中的誠信沒有及時有效地擴展到社會的商業行為中，生產者、經營者的市場規則意識淡漠，其逐利本性受到的道德約束不足，致使假冒偽劣產品大量存在。從消費者的角度看，厭訟思想是普通民眾的思維習慣。孔子說過：“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎！”““厭訟”思想在現實生活中仍有不小的影響。如……有的人在受到違法行為的侵犯或者與之訂立契約的當事人違約時，或者在心理上總是認為還是“大事化小、小事化了”的好，委曲求全，忍氣吞聲，或者實行“私了”，而不肯訴諸法律等等，這種心理狀態和行為方式仍大量存在?！雹趶堉牵骸吨袊鐣捲A思想成因淺析》，載http://www.chinacourt.org/article/detail/2005/12/id/189678.shtml，2015年11月23日訪問。在消費者受到侵害時，通常因為數額較小，又常常面對實力雄厚的經營者，這種情況就更加明顯。

從管理者的角度來看，服務意識不強，“民不告、官不究”“多一事不如少一事”的懶政現象依然存在，即使民告了，有時官也時常是一個“和稀泥”的角色，如“青島大蝦”③2015年10月4日，當經營者按每只蝦38元的價格收費時，消費者打了110報警電話。110來了之后就說，說這事不歸我們管，這事我們管不了，這個是價格方面的問題，價格方面的問題應該由物價部門進行管理，你要不就打114查詢，查詢物價局電話，把這個情況跟他們反映。物價局的人又說當時是晚上，太晚了，說處理不了，只能等到明天才能進行處理。載http://baike.baidu.com/link？url=tt-YUJmqcrZWGsv-tAqcmJM8VyYr2fCN-WjYn_IgD6vrOcGc_HZaY5AZwTQbrdvHZuK3rWn0viyiZGaqpv5GQqQglmiSaIyeQV8t4T4FL9l52-WprZnjJl sTOebVGclvpnDbdtWM4xaDDQk6d6RYTq，2015年11月23日訪問。事件中“執法者”的作用。即使管理者勤政，由于商品、服務品種繁多、數量巨大，鑒別難度大，由管理者主動抽樣查詢、鑒別，成本也大到不可想象。而消費者在消費過程中不僅能夠全面而非抽樣發現商品的缺陷，并且發現的成本極其低廉，節省大量社會資源。

在這種現實狀況面前，學者中的有識之士和立法者從實際出發而非拘泥于教條，意識到了懲罰性賠償制度應有的重要作用，建議和首先設置了消費者權益保護法中的懲罰性賠償制度，為推動市場經濟秩序的法制建設，起到積極重要的作用。

懲罰性賠償的目的或此制度應有的作用至少有二：

第一，懲罰與預防。侵權責任法、消費者權益保護法等私法中規定的懲罰性賠償的目的，是為了對違法行為進行懲罰和預防類似違法行為的發生，懲罰作用很明顯，有公法屬性。“懲罰性賠償則通過給不法行為人強加更重的經濟負擔來制裁不法行為，從而達到制裁的效果?！雹芡趵鳎骸稇土P性賠償研究》，載《中國社會科學》2000年第4期。那預防目的如何達到呢？就要提高懲罰性賠償標準——不允許經營者因“欺詐行為”獲利，使欺詐行為無利可圖成為常態。立法已經意識到了這一點，1994年起施行的《消費者權益保護法》第49條規定“增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍”，2009年《食品安全法》第96條第2款規定“消費者除要求賠償損失外，還可以向生產者或者銷售者要求支付價款十倍的賠償金?！?014年施行的新《消費者權益保護法》第55條規定“增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的三倍；增加賠償的金額不足五百元的，為五百元?！?015年的《食品安全法》第148條規定“消費者除要求賠償損失外，還可以向生產者或者經營者要求支付價款十倍或者損失三倍的賠償金；增加賠償的金額不足一千元的，為一千元?！睉土P性賠償標準逐漸提高，進一步強化了預防作用。

第二，保護和激勵。經營者的不法行為，會侵害不特定多數消費者的利益，一個消費者個體往往要付出比所受損失大得多的精力、財力、時間去維護自己的權益，而勝訴的可能性還不是百分之百。而其行為在客觀上起到了維護公共利益、維護市場經濟秩序，促進社會主義市場經濟健康發展的作用。行為本身需要保護和激勵，而經濟激勵是必須的也是最現實的。水有源樹有根，導致正義之舉的不法行為人應為此承擔經濟責任，即為懲罰性賠償。

所以，懲罰性賠償首先要彌補損失之外維權行為本身的支出，避免“好人好事”受損失，使其“有利可圖”。其次對其精神加以褒獎，以激勵更多人做“好人好事”，至少消除在經濟上和心理上的障礙。這有利于保護和激勵私人通過公權“執法”，彌補公權力行使的不足，并可大量節約“執法”成本，提高“執法”效率，是符合我國國情的、建設法治國家的需要。

二、懲罰性賠償的理論計算標準

如何實現懲罰性賠償的目的、發揮其作用；要從兩方面考慮：一方面“使欺詐行為無利可圖”。經營者因利而為欺詐，假設其每件商品非法獲利為a，被消費者索賠且成功的可能性為x%，則對其處以a÷x%=A的懲罰性賠償，他就無利可圖。假設一經營者明知是假冒劣質商品而作為正品出售，每件會多獲利100元，能夠被消費者發現并索賠且成功的可能性為10%，懲罰性賠償的數額如果能達到100÷10%=1000元，從統計學意義上來看，其經營假冒劣質商品已無利可圖，就可以起到預防作用，當然懲罰作用也是明顯的。如果低于1000元，且沒有其他制裁措施的話，他仍會繼續其不法行為；另一方面，要使維權者“有利可圖（損失彌補）”，假設其維權成本為b，成功的可能性為y%，則其獲得的賠償金額至少應為b÷y%=B，才不至于得不償失。假設，其維權成本為（精神成本難以計算）900元，勝訴的可能性為80%，則賠償金額至少應為900÷80%=1125元。

要同時達到上述兩個目的，賠償金額就要取更高的數值。但是否越高越好？當然不是。原因有二，首先，懲罰性賠償的公法屬性決定了其適用要遵循公法相關原則，尤其是謙抑原則。所謂謙抑是指國家法律制裁權的謙和、抑制。懲罰性賠償與行政處罰有相似性，“行政處罰亦是對公民權利施加的公權力傷害，自然必須權衡公共利益目標的實現和個人或組織合法權益的保障，若為了實現公共利益目標而可能采取對個人或組織權益不利的措施時，應當將不利影響限制在盡可能小的范圍和限度之內，而且要保持二者之間適度的比例?！雹萘_豪才、湛中樂：《行政法學》，北京大學出版社2006年版，第27頁。簡單說就是，懲罰性賠償在能夠達到目的、發揮其作用基礎上，能少則少。其次，過高的懲罰性賠償有可能使制度異化，典型的是出現過激的“專業打假”，引發新的矛盾和糾紛。所以，當A較B過高時，為避免消費者獲得不當得利或不義之財，賠償金額應取其中間的某個值C，而A與C的差采取行政罰款或刑事罰金的形式，亦可用于建立“消費者訴訟基金”。⑥陳立峰、徐晨馨：《香港消費者訴訟基金制度介紹及其對內地的借鑒》，載《浙江萬里學院學報》2008年11月。

三、懲罰性賠償的立法計算標準與適用

根據以上分析，懲罰性賠償數額“可以是受害人遭受的實際損失的倍數，也可以是侵權人所獲違法利益的一定比例或倍數，但是不宜根據產品價格的倍數確定?！雹咿蓵悦髦骶帲骸叮ㄖ腥A人民共和國侵權責任法）條文理解與使用），人民法院出版社2010年版，第343頁。唯有如此，才能達到本制度設置的目的。如“美國和英國已經明確要求法院運用比例原則來決定懲罰性賠償金判決是否合理。在美國，懲罰性賠償金超過填補性損害賠償金十倍的判決可能是無效的，而在英國，大多數情況下懲罰性賠償金不能超過基本賠償金的三倍。”⑧陽庚德：《普通法國家懲罰性賠償制度研究》，載《環球法律評論》2013年第4期。但我國從1994年起施行的《消費者權益保護法》到2013年作出全面修改，賠償數額參考標準最重要的是“購買商品的價款或者接受服務的費用”，其次是“所受損失”，因為它局限于“人身傷害”。明顯的進步是《食品安全法》修改為“價款十倍或者損失三倍的賠償金；增加賠償的金額不足一千元的，為一千元?！辈⑶以趦刹糠芍卸家幎ü潭ū稊?。這樣規定的原因也許是理論上的科學代替不了實踐上的復雜，其缺少了靈活性缺點是明顯的，使懲罰性賠償制度應有的作用大打折扣。固定倍數必然導致裁判結果畸輕畸重⑨如理論上，同時購買多件商品而索賠會使x%增大，相應地，A減少?！皩I打假”一般會使這種情況出現。，對價值大的商品如汽車可能過重，對價值小的商品如食品（即使按照食品安全法支付價款十倍的賠償金）可能過輕，《消費者權益保護法》第55條500元的法定賠償，《食品安全法》第148條1000元的法定賠償能夠在一定程度上解決這個問題，但激勵作用有限。如郭×起訴“沃爾瑪”長風街店價格欺詐一案，⑩太原市小店區人民法院民事判決書（2015）小民初字第01067號。郭×在沃爾瑪超市分兩次購買了兩箱“蒙牛牌純甄”酸牛奶。在該酸牛奶售賣區域顯著位置，標注有“滿60元、減10元”的優惠促銷辦法，但在結賬時仍為原價72元。經過近一年的交涉和訴訟，法院依據消費者權益保護法第55條第1款的規定（500元的法定賠償），判決被告賠償原告1000元。本案中，郭×是執業律師，委托代理人是其同所執業的兩名律師，1000元賠償明顯不能對其形成有效的保護和激勵。而他面對的當事人跨國企業沃爾瑪，通過“酸牛奶銷售區域的顯著位置標注有“滿60元，減10元”優惠促銷活動” “誘導他人與其交易”?前引⑩。，獲利何止多個千元，賠償也難以對其形成有效的懲罰與預防。

固定倍數賠償過分限制法官的自由裁量權，這或許是立法者有意為之。面對《消費者權益保護法》第55條第1款法官幾乎無自由裁量的余地，但在消費者提出訴求的情況下，可以考慮其律師費、誤工費、交通費等，最高人民法院以公報案例形式肯定了這種做法。?《張志強訴徐州蘇寧電器有限公司侵犯消費者權益糾紛案》，載《中華人民共和國最高人民法院公報》2006年第10期。法院亦可向相關行政部門提出處罰的司法建議?！断M者權益保護法》第55條第2款法官雖然只有減少的自由裁量權，但由于計算依據是“損失”而非“購買商品的價款或者接受服務的費用”，與《侵權責任法》第47條一脈相承，其科學性是明顯的?！妒称钒踩ā返?48條第2款“可以向生產者或者經營者要求支付價款十倍或者損失三倍的賠償金；增加賠償的金額不足一千元的，為一千元?！币藏瀼亓恕肚謾嘭熑畏ā返?7條的思想，但法官是否可以在法定幅度內自由裁量還有待進一步解釋，彈性不足也是明顯的。

而這種僵硬的規定也有可能激勵“專業打假”的風險。相反，如果法官有充分的自由裁量權，會把因“專業打假”而導致“索賠且成功的可能性為x%”的提高致使a÷x%=A降低納入其考量的范圍。從而避免非消費行為“專業打假”的不當得利。

現行法律懲罰性賠償規定在《侵權責任法》《食品安全法》《消費者權益保護法》中，《侵權責任法》第47條關于懲罰性賠償的規定在我國現行懲罰性賠償規定中具有基礎性地位，《食品安全法》、《消費者權益保護法》相對是特別法，所以，《侵權責任法》第47條直接適用受到一定的限制，但在今后的修法中，關于懲罰性賠償的計算標準，應統一到侵權責任法的科學思想上來，且把“相應”理解為與“損失”而非其他相應（《食品安全法》的修訂反映了這種趨勢，但遺憾的是仍然與價款聯系在一起?“價款十倍”的賠償標準，是否會引起新一輪的“專業打假”有待觀察。），同時使懲罰性賠償的計算標準更具彈性，賦予法官更多的自由裁量權，而司法統一性問題交由最高人民法院通過司法解釋來解決。《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋［2003］7號）第 8條、第 9條對房地產買賣合同中的雙倍賠償的規定，創造性地解釋了原消費者權益保護法第49條，就是個很好的例證。

（作者單位：山東法官培訓學院）

責任編校：王琛