完善我國認定仲裁協議效力問題之淺析

劉　雙

北京科技大學，北京　100083

完善我國認定仲裁協議效力問題之淺析

劉雙

北京科技大學，北京100083

摘要：仲裁作為爭端解決機制的一種，以其靈活性、保密性、意思自治性等特點越來越多地受到商事主體的青睞，成為解決爭議的主要方式之一。仲裁的基礎是存在有效的仲裁協議，但由于當事人仲裁知識的欠缺和對仲裁協議重視度的不足，實踐中仲裁協議力包括訴訟條款的現象大量存在。此類仲裁協效力的認定直接關涉到當事人仲裁意愿的實現。本文主張對此類仲裁協議持寬容的態度，最大程度地支持仲裁協議的有效性，尊重和保護當事人采用仲裁方式解決糾紛的意愿。本文簡要論述了我國對此類仲裁協議效力認定上的不足之處，并提出完善建議，力求為以后研究仲裁協議中的訴訟條款對管轄權影響的問題起到拋磚引玉的作用。

關鍵詞：仲裁協議；訴訟條款；有效性；管轄權

一、我國在認定仲裁協議有效性方面存在的問題

第一，我國認定存在“可裁可訴”條款的仲裁協議未成立的原因是當事人未明確對爭端解決機制做出選擇，意思表示尚不明確，仲裁庭尚未取得管轄權基礎。但此種仲裁協議表明無論是通過仲裁還是訴訟來解決爭議，都不違反雙方當事人的意思表示。從尊重當事人的真實意思表示的角度出發，對仲裁或訴訟的選擇權應當認為屬于申請人。如果法律強迫雙方當事人對爭議解決的方式達成一致選擇，即只要當事人提出異議即認定仲裁協議無效，會使得其大部分歸于無效，進而導致當事人的仲裁意愿得不到實現，這有悖于當事人意思自治的原則。

第二，我國認定仲裁條款與訴訟條款并存的仲裁協議未生效的理由，這違反了仲裁排除法院管轄的基本原則。但在仲裁理論上，有效的仲裁協議排除法院司法管轄權，指的是已經確定有效的仲裁協議排除法院司法管轄權，而非仲裁協議“要有效”則必須在條款中明確排除法院司法管轄。未排除司法管轄權不足以作為否定仲裁協議有效性的理由。①

第三，對于認定“否定仲裁裁決終局權威的仲裁協議”無效的邏輯錯誤和第二點相同，是有效的仲裁應當一裁終局，而非否定“一裁終局”的仲裁協議無效。雖然仲裁裁決通常被認為是最終的和有約束力的，但絕對的終局性并非仲裁協議有效的必要特征和絕對要求，就連紐約公約和ICSID仲裁規則也允許各國在對仲裁協議承認和執行前進行司法審查。以上是我國在認定包含訴訟條款的仲裁協議無效時存在的邏輯錯誤。

二、對完善中國在認定仲裁協議效力方面的建議

近些年來，支持仲裁的理念在各國仲裁立法與仲裁實踐中傳播，已儼然成為仲裁當代發展的一種潮流和趨勢。支持仲裁的原因，一方面是各國法院訴訟壓力過大，仲裁可以分流訴累；另一方面是仲裁是當事人意思自治的結果，更適宜定分止爭。我國同樣也面臨著沉重的訴訟壓力，并且創建和諧社會一直是我國的追求，因此我國也應當順應時代的潮流，改變對仲裁的態度。而支持仲裁首當其沖就是對仲裁協議有效性的認可。因此我國應在以下幾個方面進行改進，取消或放寬對仲裁協議有效要件的嚴苛要求，提高仲裁庭行使管轄權的機率。

第一，認可“可裁可訴”仲裁協議的效力。對于此類仲裁協議，應當尊重當事人的意愿，賦予申請人以選擇權。如申請人就爭議事項提交其約定的仲裁委員會，則應按照仲裁程序進行；如果申請人選擇訴訟，則由人民法院管轄。

第二，對于仲裁與訴訟條款并存的仲裁協議，由于二者不能并存，只能存在一種爭端解決方式。但僅有仲裁庭的案件管轄權來自于當事人的授權，加上各國支持訴訟的理念，因此應當認定對于仲裁的約定有效，訴訟條款無效。當然如果雙方都愿意把爭議提交法院，那么在未提出管轄權異議的情況下，即使存在仲裁協議，法院也可以根據應訴管轄取得案件管轄權。

第三，對于否定仲裁裁決終局權威的仲裁協議，應當認可其仲裁約定部分的效力，由仲裁庭享有管轄權，而對于否定裁決終局性的條款無效，但當事人依然可以依據我國法律的規定對違反仲裁程序或者違背國家公共利益的仲裁裁決申請撤銷或者不予執行。

三、結語

仲裁的本質是當事人自主達成的關于爭議解決方式的合意，如果此約定不違背公共政策或法律的強制性規定，則法院不應過多干涉。而仲裁的進行以存在有效的仲裁協議為前提。毋庸置疑包含訴訟條款的仲裁協議是有瑕疵的，但不宜一律否認其效力。在當今國際社會支持仲裁、鼓勵仲裁的大趨勢下，我國應按照國際上通行的做法，放松對仲裁協議過嚴的要求，賦予仲裁庭以案件管轄權，以便充分實現當事人的意思自治，為仲裁事業的健康發展指路引航。這不僅順應了世界支持仲裁的潮流，促進了我國仲裁事業的發展與完善，還符合爭議解決機制多元化的要求，減輕了訴訟負擔，促進了社會和諧。

[注釋]

①侯登華.仲裁協議效力認定的原則[A].楊潤時主編.商事仲裁理論與實務[C].北京：人民法院出版社，2006：173.

[參考文獻]

[1]楊秀清.協議仲裁制度研究[M].北京：法律出版社，2006.

[2]侯登華.仲裁協議效力認定的原則[A].楊潤時主編.商事仲裁理論與實務[C].北京：人民法院出版社，2006.

[3]黃進，宋連斌，徐前權.仲裁法學[M].北京：中國政法大學出版社，2007.

[4]楊玲.論“或裁或審”條款中仲裁條款的效力——以海峽兩岸司法實踐為視角[J].西北大學學報(哲學社會科學版)，2014(4).

[5]包建華.既選擇仲裁又選擇訴訟的仲裁協議效力[J].大連教育學院學報，2008(2).

中圖分類號：D997.4

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)18-0269-01

作者簡介：劉雙(1991-)，女，黑龍江哈爾濱人，北京科技大學碩士研究生。