平衡法理論視野中的刑事搜查制度研究*

蘇　忻

吉林警察學院，吉林　長春　130117

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平衡法理論視野中的刑事搜查制度研究*

蘇忻

吉林警察學院，吉林長春130117

隨著“以審判為中心”的刑事司法改革的推進，需要對傳統偵查中心主義下的偵查制度進行重新的審視，在深刻反思其問題的基礎上，從偵查、檢察、審判三機關在訴訟中的權力分工入手，引入平衡法的理論，在合理限制搜查權方面，實現公、檢、法三機關權力的平衡制約。在保障犯罪嫌疑人權利方面，做到搜查權和犯罪嫌疑人權利的平衡保障，最終達到合理行使偵查權維護公平正義的目的。

平衡法；刑事搜查制度；研究

一、“平衡法理論”的概念辨析

“重權力、輕權利”的權力本位觀念也是我國的刑事以搜查制度打烙上了“重權力、輕權利的”的烙印。這就不可能產生以限制國家權力和保障個人權力為目的的、以“法治主義”和“以程序制約權力”為基礎的現代社會結構。我國刑事訴訟中缺乏法院對偵查權進行司法審查的機制，反映在偵查權中具體的搜查制度上，就會使搜查行為缺少有效的制約和監督，從而不利于公平正義的實現。正因為如此，在我國刑事訴訟程序中缺乏法院對偵查權進行司法審查的機制，因為偵查權在傳統上被視為行政權，對偵查機關的監督制約是在偵查機關內部，通過偵查機關的上級行政機關和檢察機關來控制的，而不是由中立的司法機關來控制的。①反映在偵查權內容之一的搜查制度上道理亦然。因此，引入相關理論對改變這一局面提供理論指引和智力支持就顯得格外重要。平衡法理論根植于我國現階段國情和司法實踐致中，吸收了古今中外經典的平衡法治思想精髓，以平衡法哲學為基本研究范式，豐富了法的范疇，旨在調整、緩和和消弭我國社會轉型時期的權利、權力和義務三者之間六個面的失序問題。本文問題的提出正是由于在搜查制度中公、檢、法三機關的權力與犯罪嫌疑人的權利之間沒有形成相互制約的結構，存在著嚴重的失序狀態。平衡法理論豐富了法的范疇，強調公權與公權的平衡與公權與私權的平衡。②我國刑事訴訟具有流水線的特點，強調公、檢、法三機關的互相配合。但是，過分強調配合，在實際中往往使得三機關之間的制約徒有虛名。③因此，筆者認為應引入平衡法理論，這樣可以為該問題的研究提出一個新視角，既要講配合，又要重平衡。這樣有助于公、檢、法三機關在偵查活動中分工分配合、相互制約。對問題的解決可謂是對癥下藥。

二、改進刑事搜查制度是刑事司法改革的必然要求

現有的搜查制度從某種程度上說是一種“偵查權獨大”模式體現，法律對該制度所做出的規定也不是十分的合理。這都是因為我國現階段的搜查制度深深打下了偵查中心主義的烙印。在實踐中往往體現在偵查機關通過搜查搜集出的證據往往會不加改動的用作支持審查起訴和法院判決的依據。這就導致了在我國對被告人定罪量刑所依據的證據是公安機關在偵查階段所獲取的，而在偵查階段所獲取的證據很有可能是在搜查中獲得的。在以偵查權為主導的訴訟結構下，即使能依據在搜查中所獲得的證據進行定罪量刑，達到實體正義的要求，但是由于搜查制度所具有的種種弊端，必然使其難以符合刑事司法對程序正義渴望。在這種情況下，審判機關往往會對偵查機關搜查方式的合理性與合法性有著過高的預期，對審前通過搜查所獲得的證據往往直接予以采納。刑事司法改革要求以審判為中心，其寓意之一就是要求改變我國刑事偵查程序呈現出的行政化、封閉化的特點，具體到搜查制度就是要加強對偵查制度的司法制約和外部力量的介入，達到偵查權與審判權的目標性以及用權和限權的平衡。通過有效的制約、激勵和協商機制來實現偵查權和審判權兩大公權的平衡。在搜查中，既要發揮偵查機關內部的制約機制，又要使檢查機關的監督和審判機關的制約發揮作用。④以上論述可以看出，在平衡法理論的指引下對搜查制度進行改革既符合公平正義理念，又是刑事司法改革的必然要求。在司法實踐中公權絕對具有侵犯私權的隱患。隨著社會的發展和公民權利意識的提升，公權與私權都在迅速的膨脹，公權侵害私權的現象屢見不鮮，但我們又不能完全的指責公權，因為公權雖有專斷腐敗的消極面，但也有調控秩序的內在屬性，私權雖然有自由平等的天然訴求，但也有泛濫異化的隱憂。⑤同理，我們也不能完全放任公權的過分膨脹，畢竟這與刑事訴訟的終極價值相違背。

三、搜查中對人權的保障是實現公平正義的重要前提

在司法實踐中公權絕對具有侵犯私權的隱患。隨著社會的發展和公民權利意識的提升，公權與私權都在迅速的膨脹，公權侵害私權的現象屢見不鮮，但我們又不能完全的指責公權，因為公權雖有專斷腐敗的消極面，但也有調控秩序的內在屬性，私權雖然有自由平等的天然訴求，但也有泛濫異化的隱憂。⑥同理，我們也不能完全放任公權的過分膨脹，畢竟這與刑事訴訟的終極價值相違背。在憲法中正義的根基在于平等，所以在搜查中應充分保障犯罪嫌疑人的相關權利。世界各國都十分重視對犯罪嫌疑人權利的保護，通過對犯罪嫌疑人權利的保護能夠使訴訟活動順利進行。筆者認為，對犯罪嫌疑人隱私權的保護更能體現刑事司法保障人權的價值取向。隱私權具有時代性，從十九世紀開始，隱私權問題就成為貫穿于整個西方法律的熱門話題之一。保障隱私權是保障一切權利的基礎，這樣做一方面可以體現刑事司法改革的根本目的，也同時擠壓了搜查權恣意濫用的空間。既要保證犯罪嫌疑人的民事權利，又要保障犯罪嫌疑人的民事權利。

刑事上權利主要包括與律師的會見通信權和犯罪嫌疑人的隱私權，同時又會過低的關注甚至否定犯罪嫌疑人、被告人的辯護權，導致庭審虛化與形式主義現象的出現。⑦在這一方面可以考慮引入偵查法官制度，即對在偵查階段中侵犯犯罪嫌疑人隱私權的搜查行為進行司法審查，建立起相應的司法審查機制。與此同時，通過“檢警一體化”即通過檢察院立案控制權和偵查權指揮權繼續搜查行為進行有效的監督。在保障犯罪嫌疑人權利方面，可以借鑒北美地區的隱私合理期待制度。在美國和加拿大，個人是否享有“隱私的合理期待”往往決定了警察偵查行為是否構成了憲法中的“搜查”。⑧通過這種平衡互動，既能防范偵查權的專斷行使、也抑制了與犯罪嫌疑人權利的沖突無序。

黨的十八屆四中全會以來，我國法治建設進入到全面發展的新時期，現代中國正著力弘揚法治精神和價值，依法治國的理念已經貫徹到國家治理的各個方面，刑事訴訟法律制度建設已經日趨完善，然而隨著法律秩序的日趨完善，人們期望中的法治秩序卻沒有如期完成，以偵查制度為例，有些規定上沒有充分的體現以人為本的理念。我國《刑事訴訟法》第一百三十四條到第一百三十八條，《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》第二百二十條到第二百三十條，《公安機關辦理刑事案件規定》第二百一十九條到第二百二十一條都是關于搜查制度的規定，但是從這些條文中可以看出，保障犯罪嫌疑人權利的規定卻少之又少。其中規定了偵查機關有出示搜查證的義務，但是《刑事訴訟法》第一百三十六條與《公安機關辦理刑事案件程序規定》第二百一十九條又規定了幾種可以不出示搜查證的情形。《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》第二百二十八條僅規定了對于現場的物品不得無故損壞，對于搜查對象的范圍不能任意擴大。可見，對于少之又少的義務還給予了例外的規定，對于搜查現場物品的保護雖然給與了規定，但是法律并沒有規定有效的實際措施。這都是我國搜查制度中公權與私權不平衡的重要表現，因此，筆者認為，在今后對偵查制度的改革中應注重在保障訴訟效率與保護犯罪嫌疑人權利這兩者之間尋找平衡。在保障犯罪嫌疑人權利方面，可以借鑒北美地區的隱私合理期待制度。在美國和加拿大，個人是否享有“隱私的合理期待”往往決定了警察偵查行為是否構成了憲法中的“搜查”。⑨通過這種平衡互動，既能防范偵查權的專斷行使、也抑制了與犯罪嫌疑人權利的沖突無序。

四、搜查制度的完善應以平衡法理論為指引

搜查制度的完善應堅持私權與私權的平衡、公權與私權的平衡以及公權與公權的平衡，搜查制度的完善應體現同時注重保障被害人利益和犯罪嫌疑人利益，被害人由于法益受到侵害必然會產生本能的心里報復性，畢竟復仇作為一種動機，根植與人的本性之中。⑩對于被害人的這種心理應該予以理解，在搜查中提高效率，不放過能夠證明犯罪嫌疑人有罪的證據。在搜查制度中應有效的保護被害人的人權。同時，我們也應當注重在搜查中保障犯罪嫌疑人的權利，如果對搜查制度控制不嚴，過分強調對犯罪的打擊必然會導致對犯罪嫌疑人利益的侵害。因此，在完善搜查制度時，應同時兼顧犯罪嫌疑人和被害人的利益，在兩者的利益間進行合理的取舍，確立不同利益和權利訴求的制度框架，進而實現私權與私權的平衡。十八屆四中全會將“全面依法治國”作為今后發展的戰略部署，對于搜查制度而言應體現在偵查機關對犯規嫌疑人權利的保護上，在搜查制度的完善過程中，要逐漸消除公權對私權侵犯的隱患，在制度設計中要堅持互動平衡，有效的制約公權的不合理擴張。對于偵查機關的搜查行為要有來自其他公權力機關的監督，人權侵害的最大威脅來自于國家權力的不恰當行使，要消除這種威脅，最重要的一種措施就是以權力來制約權力，偵查制度完善后要達到一種有效的以權力制約權力的效果，如果搜查權與監督權配置不合理，就會出現侵害犯罪嫌疑人的現象。

[注釋]

①謝佑平.刑事程序法哲學[M].北京：中國檢察出版社，2010：179.

②賀電.平衡法理論與法治中國建設[J].吉林警察，2016(3).

③何家弘.從偵查中心轉向審判中心──中國刑事訴訟制度的改良[J].中國高校社會科學，2015.

④ 袁義康.從偵查權制約的角度解析以審判中心的訴訟架構[J].犯罪研究，2015(5).

⑤賀電.平衡法理論與法治中國建設[J].吉林警察，2016(3).

⑥同⑤.

⑦同④.

⑧向燕.搜查與隱私權保護──加拿大憲法與美國憲法第4修正案之比較[J].環球法律評論，2011(1).

⑨同①.

⑩蘭躍軍.刑事被害人人權保障機制研究[M].北京：法律出版社，2013：18.

*吉林省教育廳：“十二五”社會科學研究項目[2012]第584號“隱私權保護視野下的刑事搜查制度研究”研究成果。

D925.2

A

2095-4379-(2016)30-0039-02

蘇忻，男，法學博士，吉林警察學院偵查系，講師，研究方向：刑法學、犯罪學。