網絡服務提供者侵犯著作權的刑法規制

胡　索

華東政法大學研究生教育院，上海　200042

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網絡服務提供者侵犯著作權的刑法規制

胡索

華東政法大學研究生教育院，上海200042

為保護著作權人在網絡環境中的權利，本文以網絡服務提供者侵犯著作權的行為方式為出發點，分析我國現存法律體系內在應對侵犯網絡著作權的過程中刑法規定的不足，并闡述如何更好地平衡著作權人與網絡服務提供者之間的利益關系，以期在網絡環境中降低著作權人權利被侵犯的風險。

網絡服務提供者；著作權侵權；入罪分析

一、網絡服務提供者概念與類型

網絡服務提供者是指ISP，我國現行的法律法規沒有對這一概念進行明確的界定?！肚謾嘭熑畏ā返?6條中規定網絡服務提供者對侵犯著作權的行為承擔侵權責任，《信息網絡傳播保護條例》通過大量條文對網絡服務提供者的權利義務進行規制，《刑法修正案(九)》第28款也以網絡服務提供者為主體規定拒不履行信息安全網絡管理義務罪，但這些規定中并沒有對網絡服務提供者這一概念做出明確界定。

根據其他相關資料筆者認為，所謂網絡服務提供者是指以因特網為基礎在網絡空間提供網絡接入網絡信息及其他相關服務的單位或個人。首先，應稱其為網絡服務提供者，該主體包括網絡服務商和網絡服務提供者；其次，網絡服務提供者不應僅限于單位，還應包含個人。

二、網絡服務提供者侵權的入罪分析

“只是產權的基本屬性據定了知識產權的刑法保護應該是多元的，必須綜合運用民事、行政和刑事等法律手段。這種保護必須以民法為基礎，以行政法為輔助，以刑法為保障。”①因此，在某類主體侵犯著作權的行為是否應該由刑法介入應該慎重考慮。“一個審慎的立法者在面臨是否需要將特定種類行為犯罪化或者是否需要將刑事制裁繼續適用于特定種類行為時，應首先捫心自問是否還存在其他可行的控制方法?！雹谒?，在分析網絡服務提供者侵犯著作權的行為是否由刑法調整時首先應該明確不能用刑法的懲罰、威懾來提高公眾保護著作權的意識，而應該首先完善《著作權法》的有關規定。只有在民事、行政法律手段無法有效調整，而不運用刑法調整，相關制度就會遭到破壞的情況下，才能由刑法介入。③筆者將網絡服務提供者的侵權行為分為直接侵權和間接侵權分別分析是否應有刑法調整。

(一)網絡服務提供者直接侵權的入罪分析

直接侵犯著作權的行為主要包括對復制、發行他人享有著作權的作品。網絡服務提供者可能會直接將他人享有著作權的作品上傳網絡，并在網絡環境中被無限傳播，從而侵害著作權人的權利。對于直接侵犯著作權的行為，各國立法往往主要將直接侵權行為納入刑法調整的范圍。例如在未經過著作權人同意的情況下，擅自將著作權人的作品上傳于網絡中，為他人提供下載服務，從而給著作權人帶來損失的，可以認定為侵犯著作權罪。

《著作權法》已經增設“信息網絡傳播權”，將其作為與“復制權”、“發行權”并列的著作權的十六項全能之一，但我國《刑法》并沒有相關規定，筆者認為，將侵犯信息網絡傳播權作為一種獨立的侵犯著作權的行為，對于解決網絡服務提供者提供“私服”的行為有很大的促進作用。私服指未經運營商認可私自搭建的網絡游戲服務器。網絡游戲會給網絡服務提供者帶來豐厚的利潤，“私服”運營商通過非法途徑獲得游戲軟件或程序，不做修改便在自己的服務器上發布。網絡服務提供者的這種提供“私服”的行為其實是對他人程序不做修改而簡單復制他人作品，并非法架設服務器，通過網絡向公眾發布，并提供網絡下載的行為，這實際上就屬于發行行為。這類新型的犯罪形式，屬于網絡服務提供者直接侵犯信息網絡傳播權的行為。這種行為侵犯了網絡游戲開發商的著作權和游戲運營商的使用權。通過刑法對此類行為進行規制，可以有效解決網絡”私服“問題。④綜上所述，筆者認為對于網絡服務提供者直接侵犯他人著作權的行為，應當納入刑法的規制范圍。

(二)網絡服務提供者的間接侵權的入罪分析

1.行為方式

根據司法解釋的規定，網絡服務提供者構成侵權主要是四種作為和兩種不作為。⑤

四種作為，是指司法解釋第4條規定的參與、教唆、幫助行為和第7條規定的規避技術措施方面的行為。兩種不作為，是指司法解釋第5條規定的明知侵權行為不采取措施的消極行為和第6條規定的拒絕提供侵權線索的消極行為。

通過對司法解釋的分析可以看出，網絡服務提供者的間接侵權行為主要表現為通過網絡幫助、教唆他人實施侵權行為；明知網絡用戶實施侵權行為或經權利人通知后仍然不采取措施移除侵權內容、消除侵權后果；網絡服務提供者故意侵犯技術保護和權利管理信息的行為。

2.入罪分析

(1)幫助侵權行為。以網絡服務提供者的盜版鏈接為例，分析幫助侵權行為是否應該由刑法規制。當侵犯他人著作權的作品是由網絡用戶上傳，網絡服務提供者向其他網絡用戶提供相關鏈接時，網絡服務提供者的行為是否應該由刑法規制呢？

根據我國《信息網絡傳播保護條例》第23條規定：“網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書后，根據本條例規定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的連接的，不承擔賠償責任。”可知，在網絡服務提供者有過錯的情況下，其行為在民事領域是可以構成間接侵權的。有學者認為若追究網絡服務提供者的此類提供鏈接的間接侵權刑事責任，會加重網絡服務提供者的負擔，降低網絡服務提供者進行技術創新的積極性。筆者認為如果網絡服務提供者在這一具體活動中只提供了盜版鏈接，這種間接侵權行為不應入罪，但可以在符合法律規定的情況下按照共犯處理。對于是否屬于侵犯著作權幫助犯應符合兩方面的條件，第一網絡服務提供者的客觀行為是否對實行行為人提供了幫助，第二在網絡服務提供者進行這一行為時，主觀上必須明知他人實施的行為侵犯著作權。如果網絡服務提供者故意實施幫助他人侵犯著作權的行為，那么網絡服務提供者的行為構成犯罪。但網絡服務提供者提供鏈接或其他的幫助行為屬于“業務行為”的范圍，是否構成幫助的故意還需要具體分析。

(2)消極不作為行為。根據相關法律及司法解釋規定，在互聯網中有侵犯網絡用戶的內容時，網絡用戶可通知網絡服務提供服務者刪除該內容，若網絡服務提供者不及時刪除，則視為網絡服務提供者的間接侵權。刪除侵犯網絡用戶著作權的內容當然包含在該規定范圍內，此規定表明當網絡用戶通知網絡服務提供者刪除時，網絡用戶承擔刪除侵權內容的義務，若網絡服務提供者沒有刪除侵權內容，網絡服務提供者的行為是否構成犯罪，筆者認為網絡服務提供者不履行刪除義務的行為并不構成侵犯著作權罪。首先，網絡服務提供者的主觀目的很難判斷。對于其他人上傳的侵犯網絡用戶著作權的行為，網絡服務提供者是否主觀有營利的目的，侵犯他人著作權的內容是否能給網絡服務提供者帶來收益也無法判斷；其次，侵犯著作權罪要求行為人實施復制或發行行為，而網絡服務提供者這種不刪除的行為并不能歸類于此。因此，網絡服務提供者的這種行為不能按照侵犯著作權罪處罰。但在符合其他要件的情況下，網絡服務提供者的這種行為可能會構成《刑法修正案(九)》規定的拒不履行信息安全管理義務罪。

(3)侵犯技術保護和權利管理信息的行為。對于規避技術措施的行為和破壞權利管理信息的行為，屬于間接侵犯著作權的行為。所謂技術措施是指設置于數字化作品上用語控制或阻止他人對作品未經許可的接觸或者使用的技術。技術措施是網絡環境下著作權人應對侵權風險而普遍采取的自救手段。⑥在學界有些學者主張將故意侵犯技術保護和權利管理信息的行為規定為犯罪。但筆者認為，這種行為不適宜用刑法規制。首先，知識產權有自身的特殊性，這種特殊性使得只有某些特定的行為才屬于刑法調整的范圍，當某一行為以直接危害社會公共利益的方式侵犯知識產權或者以社會成員普遍感到威脅的方式侵犯知識產權時，這一行為才應該由刑法規制。而且規避技術保護措施和破壞權利管理信息的行為只是其他直接侵權的手段，對此類行為的入罪要理性判斷。其次，對技術措施的保護進行刑法規制可能會影響信息技術產業的創新空間。作為發展中國家，提高自主創新能力是十分重要的，過于嚴苛的法律規定會限制某一行業的發展。⑦因此，筆者認為網絡服務提供者規避技術措施的行為不應由刑法規制。

[注釋]

①蔡軍.網絡環境下我國版權刑法保護面臨的挑戰與應對[J].中國出版，2013，05.

②賈學勝.非犯罪化與中國刑法[J].刑事法評論，2007，12.

③邵培樟.侵犯著作權犯罪之主觀要件設置的反思與重構-數字網絡環境下著作權刑法保護之有限擴張[J].湖北社會科學，2014，04.

④ 雷山漫.網絡環境下著作權刑法保護研究[J].法學評論，2010，06.

⑤陳惠珍.網絡服務提供者著作權侵權責任辨析[J].東方法學，2009，01.

⑥王莉莉.基于利益衡量的網絡領域著作權刑法保護[J].唯實，2016，05.

⑦雷山漫.網絡環境下著作權刑法保護研究[J].法學評論，2010，06.

[1]蔡軍.網絡環境下我國版權刑法保護面臨的挑戰與應對[J].中國出版，2013，05.

[2]王敏敏.論網絡著作權的刑法保護[J].法學研究，2014，06.

[3]王愛鮮.數字網絡時代我國著作權刑法的適用困境與完善[J].河南大學學報，2013，53(05).

[4]雷山漫.網絡環境下著作權刑法保護研究[J].法學評論，2010，06.

[5]王莉莉.基于利益衡量的網絡領域著作權刑法保護[J].唯實，2016，05.

[6]陳惠珍.網絡服務提供者著作權侵權責任辨析[J].東方法學，2009，01.

[7]林清華.淺論網絡內容提供商的著作權侵權責任[J].法學研究，2016，03.

[8]陳忠林，陳可倩.關于知識產權刑法保護的幾個問題[J].中國刑事法雜志，2007，03.

[9]梁根林.刑事法網：擴張與限縮[M].北京：法律出版社，2005.

[10]邵培樟.侵犯著作權犯罪之主觀要件設置的反思與重構-數字網絡環境下著作權刑法保護之有限擴張[J].湖北社會科學，2014，04.

[11]賈學勝.非犯罪化與中國刑法[J].刑事法評論，2007，12.

D923.41

A

2095-4379-(2016)30-0077-02

胡索(1993-)，女，漢族，黑龍江訥河人，華東政法大學研究生教育院，刑事法律實務專業，法律碩士在讀。