論執(zhí)行預(yù)查封制度的思與變
——以執(zhí)行預(yù)售商品房為視角

陳　琳　楊　峰

常州市天寧區(qū)人民法院，江蘇　常州　213000

?

論執(zhí)行預(yù)查封制度的思與變
——以執(zhí)行預(yù)售商品房為視角

陳琳楊峰

常州市天寧區(qū)人民法院，江蘇常州213000

目前司法實踐中，預(yù)查封的對象模糊，救濟手段的不獨立導(dǎo)致預(yù)查封制度合理性和正當性受到質(zhì)疑。本文從預(yù)查封制度所面臨的困境出發(fā)，從邏輯上分析其產(chǎn)生困境的原因，厘清執(zhí)行預(yù)查封的對象是預(yù)售商品房的合同利益，重新構(gòu)建獨立的預(yù)查封救濟程序，以期使得預(yù)查封制度更加合理化、規(guī)范化。

預(yù)查封；預(yù)售商品房；執(zhí)行異議

一、預(yù)查封面臨之困境

2009年11月，XX公司與劉某簽訂商品房買賣合同，合同附件四中約定，劉某在履行與銀行的按揭貸款合同過程中因遲延歸還銀行貸款，導(dǎo)致銀行追究XX公司的擔保責任，并劃扣XX公司款項或XX公司因履行擔保責任先行支付銀行款項的，視作劉某逾期支付本合同房款，XX公司有權(quán)解除合同。2010年3月，某銀行股份有限公司常州分行與劉某、XX公司簽訂個人房屋抵押借款合同，約定由銀行向劉某放貸395萬元，XX公司為保證人。2012年4月9日，XX公司以劉某違約為由向B區(qū)人民法院提起訴訟，要求解除雙方之間簽訂的商品房買賣合同。后B區(qū)法院支持了XX公司的訴求。XX公司據(jù)此判決向A區(qū)法院提出執(zhí)行異議，要求A區(qū)法院停止對XX別墅X幢X號房屋強制執(zhí)行程序。

2012年2月，張某訴劉某、吳某民間借貸糾紛一案，根據(jù)原告張某的財產(chǎn)保全申請，后A區(qū)法院依法查封劉某購買的XX別墅X幢X號房屋。2012年10月，A區(qū)法院判令劉某、吳某向張某歸還借款本金400萬元，并支付利息136萬元。后原告張某依法向A區(qū)法院申請強制執(zhí)行。

上述案件反映出目前執(zhí)行預(yù)查封制度過程中所面臨的形式上的“悖論”和困境：

一方面，從預(yù)查封法院的角度出發(fā)，強制執(zhí)行的財產(chǎn)必須只能是被執(zhí)行人的財產(chǎn)，這是強制執(zhí)行權(quán)合法性的大前提，同時該《通知》第十五條又規(guī)定，“被執(zhí)行人購買的辦理了商品房預(yù)售合同登記備案手續(xù)或者商品房預(yù)告登記的房屋，人民法院也可以進行預(yù)查封”。依照此規(guī)定，法律允許法院預(yù)查封被執(zhí)行人購買的預(yù)售商品房，即被執(zhí)行人購買的預(yù)售商品房能夠被法院預(yù)查封。基于此，我們從邏輯上可以推出“預(yù)售商品房”應(yīng)當是被執(zhí)行人財產(chǎn)的結(jié)論。

另一方面，從開發(fā)公司的角度出發(fā)，被執(zhí)行人并非是預(yù)售商品房的所有權(quán)人，開發(fā)公司通過訴訟方式解除合同，以排除預(yù)購人對房屋權(quán)利。本案中，其已經(jīng)通過起訴解除了預(yù)售商品房買賣合同，排除了預(yù)購人對房屋的權(quán)利。作為預(yù)售商品房的所有權(quán)人，基于物權(quán)的對世性[1]的特征，可以排除任何人妨害其權(quán)利的實施，基于此，執(zhí)行法院也不能預(yù)查封其名下的財產(chǎn)，XX公司認為其要求解除執(zhí)行法院的預(yù)查封的要求是合理的。

綜上所述，形式上的“悖論”和沖突導(dǎo)致人民法院執(zhí)行預(yù)查封制度的合理性和正當性受到質(zhì)疑。

二、預(yù)查封之實際對象：預(yù)購人的買賣合同權(quán)利

筆者認為，預(yù)購人對房屋的合同權(quán)利，因此預(yù)查封的對象實則是預(yù)購人的合同利益。財產(chǎn)性的權(quán)利是多種多樣的，預(yù)查封被執(zhí)行人財產(chǎn)，既可以是物權(quán)權(quán)利也可以是債權(quán)權(quán)利。對預(yù)售商品房而言，預(yù)購人作為被執(zhí)行人，其在預(yù)售商品房上的財產(chǎn)權(quán)利應(yīng)當是債權(quán)權(quán)利，即是預(yù)售商品房的合同權(quán)利而不是預(yù)售商品房的所有權(quán)，主要有以下幾點理由：

第一，預(yù)購人所享有權(quán)利不具有物權(quán)本質(zhì)特性之“直接支配性”。我國《物權(quán)法》第二條第三款規(guī)定也體現(xiàn)了這一觀念，即“本法所稱的物權(quán)，是指權(quán)利人依法對特定物享有直接支配和排他的權(quán)利”。因此，預(yù)購人雖與開發(fā)公司簽訂買賣合同，但是預(yù)購人還未能直接支配、占有標的物，對預(yù)售商品房不具有直接支配性，因此預(yù)購人對房屋的權(quán)益并非物權(quán)。

第二，我國不動產(chǎn)基于法律行為的物權(quán)變動采用債權(quán)形式主義模式。[2]我國《物權(quán)法》第九條的規(guī)定體現(xiàn)了這種模式，即“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。”因此要通過買賣方式取得物權(quán)必須符合兩個條件，其一要有基礎(chǔ)行為買賣合同的存在，其二要按照法律規(guī)定進行不動產(chǎn)登記。預(yù)購人與開發(fā)公司簽訂合同后，在預(yù)售房交付登記前，預(yù)購人僅僅完成了獲得物權(quán)的第一步即發(fā)生基礎(chǔ)的買賣合同，而不能完成第二步進行不動產(chǎn)登記，因此預(yù)購人在預(yù)售商品房在登記之前都不具有物權(quán)權(quán)利。

預(yù)查封實際對象是預(yù)購人預(yù)售商品房買賣合同權(quán)利，預(yù)購人與開發(fā)公司簽訂買賣合同后，預(yù)購人交付房款已完成了買賣合同的義務(wù)，因此預(yù)購人對預(yù)售商品房買賣合同的權(quán)利是沒有爭議的，因此，預(yù)查封被執(zhí)行人的該合同權(quán)利是合法且合理的。綜上所述，明確了預(yù)查封的實際對象，既能夠解決執(zhí)行預(yù)查封制度在形式上的悖論，解釋了不同主體對預(yù)售商品房的權(quán)利，同時也維護了開發(fā)公司、預(yù)購人、預(yù)購人的債權(quán)人的應(yīng)有利益，并讓上述人員在權(quán)利的范圍尋求有效的救濟。

三、完善預(yù)查封救濟制度(一)建立獨立的執(zhí)行預(yù)查封救濟體系

筆者認為，一旦人民法院對某項財產(chǎn)進行了查封、扣押、凍結(jié)，就該項財產(chǎn)所發(fā)生的爭議，就應(yīng)當通過特殊程序來處理，即只能提出案外人異議和案外人異議之訴，否則，不僅浪費司法資源，而且也難以避免人民法院就同一事項作出相互矛盾的判決，且難以有效防止案外和被執(zhí)行人惡意利用其他法院法律文書或仲裁機構(gòu)的仲裁裁決書對抗執(zhí)行法院的執(zhí)行。[3]因此，應(yīng)當建立執(zhí)行救濟獨立性的理念，對于法院預(yù)查封的救濟也應(yīng)當在執(zhí)行中尋求救濟途徑，相關(guān)爭議應(yīng)由執(zhí)行法院管轄。

(二)規(guī)范執(zhí)行預(yù)查封之救濟程序

1.建立更加廣泛化的公示平臺。人民法院對房地產(chǎn)的查封應(yīng)當辦理相關(guān)的查封手續(xù)，并且在不動產(chǎn)登記簿上進行相應(yīng)的登記。預(yù)售商品房因沒有進行產(chǎn)權(quán)登記，人民法院執(zhí)行預(yù)查封則需到相關(guān)的管理部門進行，因此，應(yīng)當建立更加廣泛化的預(yù)查封信息公示平臺，起到與預(yù)告登記相同的公信力。

2.明確“確權(quán)之訴”的具體范疇。筆者認為，不應(yīng)當以簡單的案由或者訴的形式作為確定“確權(quán)之訴”的范圍，而應(yīng)當考慮訴訟中實際的“法律關(guān)系”以及訴訟當事人的訴訟目的。如上文中引用的案例，開發(fā)公

司到B區(qū)法院主張解除合同權(quán)，而其解除合同的目的是為了解除與預(yù)購人的買賣關(guān)系，排除預(yù)購人在預(yù)售商品房的權(quán)利，從而得以確定自身對預(yù)售房屋“無瑕疵”所有權(quán)。

3.明確預(yù)查封異議之訴的專屬性。根據(jù)《民事訴訟法》第二百二十七條的規(guī)定，“案外人對執(zhí)行標的主張所有權(quán)或者有其他足以阻止執(zhí)行標的轉(zhuǎn)讓、交付的實體權(quán)利的，可以向執(zhí)行法院提出異議，并且受理法院應(yīng)當在十五日內(nèi)審查，裁定支持或駁回。”同時，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>執(zhí)行程序若干問題的解釋》第十八條的規(guī)定“案外人并非通過向執(zhí)行法院提出異議和異議之訴，而是向執(zhí)行法院之外的其他法院起訴，其他法院已經(jīng)受理尚未作出裁判的，應(yīng)當中止審理或者撤銷案件，并告知案外人向作出查封、扣押、凍結(jié)裁定的執(zhí)行法院起訴。”因此，司法實踐中，應(yīng)當明確執(zhí)行異議之訴的專屬性。案外人對執(zhí)行標的主張所有權(quán)只能提起執(zhí)行異議乃至執(zhí)行異議之訴，確權(quán)之訴不得另案起訴，只能到查封法院主張執(zhí)行異議之訴。

[1]梁慧星，陳華彬.物權(quán)法[M].北京：法律出版社，2007：91.

[2]同上第81-82頁.

[3]趙建華.利用仲裁裁決規(guī)避對預(yù)查封房產(chǎn)執(zhí)行的審查處理[J].人民司法，2012(6)：73.

D922.21；D926

A

2095-4379-(2016)30-0132-02

陳琳，蘇州大學法學碩士，現(xiàn)就職于常州市天寧區(qū)人民法院；楊峰，西南政法大學法律碩士，現(xiàn)就職于常州市天寧區(qū)人民法院。