論執行預查封制度的思與變
——以執行預售商品房為視角

陳　琳　楊　峰

常州市天寧區人民法院，江蘇　常州　213000

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論執行預查封制度的思與變
——以執行預售商品房為視角

陳琳楊峰

常州市天寧區人民法院，江蘇常州213000

目前司法實踐中，預查封的對象模糊，救濟手段的不獨立導致預查封制度合理性和正當性受到質疑。本文從預查封制度所面臨的困境出發，從邏輯上分析其產生困境的原因，厘清執行預查封的對象是預售商品房的合同利益，重新構建獨立的預查封救濟程序，以期使得預查封制度更加合理化、規范化。

預查封；預售商品房；執行異議

一、預查封面臨之困境

2009年11月，XX公司與劉某簽訂商品房買賣合同，合同附件四中約定，劉某在履行與銀行的按揭貸款合同過程中因遲延歸還銀行貸款，導致銀行追究XX公司的擔保責任，并劃扣XX公司款項或XX公司因履行擔保責任先行支付銀行款項的，視作劉某逾期支付本合同房款，XX公司有權解除合同。2010年3月，某銀行股份有限公司常州分行與劉某、XX公司簽訂個人房屋抵押借款合同，約定由銀行向劉某放貸395萬元，XX公司為保證人。2012年4月9日，XX公司以劉某違約為由向B區人民法院提起訴訟，要求解除雙方之間簽訂的商品房買賣合同。后B區法院支持了XX公司的訴求。XX公司據此判決向A區法院提出執行異議，要求A區法院停止對XX別墅X幢X號房屋強制執行程序。

2012年2月，張某訴劉某、吳某民間借貸糾紛一案，根據原告張某的財產保全申請，后A區法院依法查封劉某購買的XX別墅X幢X號房屋。2012年10月，A區法院判令劉某、吳某向張某歸還借款本金400萬元，并支付利息136萬元。后原告張某依法向A區法院申請強制執行。

上述案件反映出目前執行預查封制度過程中所面臨的形式上的“悖論”和困境：

一方面，從預查封法院的角度出發，強制執行的財產必須只能是被執行人的財產，這是強制執行權合法性的大前提，同時該《通知》第十五條又規定，“被執行人購買的辦理了商品房預售合同登記備案手續或者商品房預告登記的房屋，人民法院也可以進行預查封”。依照此規定，法律允許法院預查封被執行人購買的預售商品房，即被執行人購買的預售商品房能夠被法院預查封。基于此，我們從邏輯上可以推出“預售商品房”應當是被執行人財產的結論。

另一方面，從開發公司的角度出發，被執行人并非是預售商品房的所有權人，開發公司通過訴訟方式解除合同，以排除預購人對房屋權利。本案中，其已經通過起訴解除了預售商品房買賣合同，排除了預購人對房屋的權利。作為預售商品房的所有權人，基于物權的對世性[1]的特征，可以排除任何人妨害其權利的實施，基于此，執行法院也不能預查封其名下的財產，XX公司認為其要求解除執行法院的預查封的要求是合理的。

綜上所述，形式上的“悖論”和沖突導致人民法院執行預查封制度的合理性和正當性受到質疑。

二、預查封之實際對象：預購人的買賣合同權利

筆者認為，預購人對房屋的合同權利，因此預查封的對象實則是預購人的合同利益。財產性的權利是多種多樣的，預查封被執行人財產，既可以是物權權利也可以是債權權利。對預售商品房而言，預購人作為被執行人，其在預售商品房上的財產權利應當是債權權利，即是預售商品房的合同權利而不是預售商品房的所有權，主要有以下幾點理由：

第一，預購人所享有權利不具有物權本質特性之“直接支配性”。我國《物權法》第二條第三款規定也體現了這一觀念，即“本法所稱的物權，是指權利人依法對特定物享有直接支配和排他的權利”。因此，預購人雖與開發公司簽訂買賣合同，但是預購人還未能直接支配、占有標的物，對預售商品房不具有直接支配性，因此預購人對房屋的權益并非物權。

第二，我國不動產基于法律行為的物權變動采用債權形式主義模式。[2]我國《物權法》第九條的規定體現了這種模式，即“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。”因此要通過買賣方式取得物權必須符合兩個條件，其一要有基礎行為買賣合同的存在，其二要按照法律規定進行不動產登記。預購人與開發公司簽訂合同后，在預售房交付登記前，預購人僅僅完成了獲得物權的第一步即發生基礎的買賣合同，而不能完成第二步進行不動產登記，因此預購人在預售商品房在登記之前都不具有物權權利。

預查封實際對象是預購人預售商品房買賣合同權利，預購人與開發公司簽訂買賣合同后，預購人交付房款已完成了買賣合同的義務，因此預購人對預售商品房買賣合同的權利是沒有爭議的，因此，預查封被執行人的該合同權利是合法且合理的。綜上所述，明確了預查封的實際對象，既能夠解決執行預查封制度在形式上的悖論，解釋了不同主體對預售商品房的權利，同時也維護了開發公司、預購人、預購人的債權人的應有利益，并讓上述人員在權利的范圍尋求有效的救濟。

三、完善預查封救濟制度(一)建立獨立的執行預查封救濟體系

筆者認為，一旦人民法院對某項財產進行了查封、扣押、凍結，就該項財產所發生的爭議，就應當通過特殊程序來處理，即只能提出案外人異議和案外人異議之訴，否則，不僅浪費司法資源，而且也難以避免人民法院就同一事項作出相互矛盾的判決，且難以有效防止案外和被執行人惡意利用其他法院法律文書或仲裁機構的仲裁裁決書對抗執行法院的執行。[3]因此，應當建立執行救濟獨立性的理念，對于法院預查封的救濟也應當在執行中尋求救濟途徑，相關爭議應由執行法院管轄。

(二)規范執行預查封之救濟程序

1.建立更加廣泛化的公示平臺。人民法院對房地產的查封應當辦理相關的查封手續，并且在不動產登記簿上進行相應的登記。預售商品房因沒有進行產權登記，人民法院執行預查封則需到相關的管理部門進行，因此，應當建立更加廣泛化的預查封信息公示平臺，起到與預告登記相同的公信力。

2.明確“確權之訴”的具體范疇。筆者認為，不應當以簡單的案由或者訴的形式作為確定“確權之訴”的范圍，而應當考慮訴訟中實際的“法律關系”以及訴訟當事人的訴訟目的。如上文中引用的案例，開發公

司到B區法院主張解除合同權，而其解除合同的目的是為了解除與預購人的買賣關系，排除預購人在預售商品房的權利，從而得以確定自身對預售房屋“無瑕疵”所有權。

3.明確預查封異議之訴的專屬性。根據《民事訴訟法》第二百二十七條的規定，“案外人對執行標的主張所有權或者有其他足以阻止執行標的轉讓、交付的實體權利的，可以向執行法院提出異議，并且受理法院應當在十五日內審查，裁定支持或駁回。”同時，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>執行程序若干問題的解釋》第十八條的規定“案外人并非通過向執行法院提出異議和異議之訴，而是向執行法院之外的其他法院起訴，其他法院已經受理尚未作出裁判的，應當中止審理或者撤銷案件，并告知案外人向作出查封、扣押、凍結裁定的執行法院起訴。”因此，司法實踐中，應當明確執行異議之訴的專屬性。案外人對執行標的主張所有權只能提起執行異議乃至執行異議之訴，確權之訴不得另案起訴，只能到查封法院主張執行異議之訴。

[1]梁慧星，陳華彬.物權法[M].北京：法律出版社，2007：91.

[2]同上第81-82頁.

[3]趙建華.利用仲裁裁決規避對預查封房產執行的審查處理[J].人民司法，2012(6)：73.

D922.21；D926

A

2095-4379-(2016)30-0132-02

陳琳，蘇州大學法學碩士，現就職于常州市天寧區人民法院；楊峰，西南政法大學法律碩士，現就職于常州市天寧區人民法院。