修辭論證在指導(dǎo)性案例中的適用
——以最高院指導(dǎo)性案例38號(hào)為例

王　濤

山東大學(xué)(威海)法學(xué)院，山東　威海　264209

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修辭論證在指導(dǎo)性案例中的適用
——以最高院指導(dǎo)性案例38號(hào)為例

王濤

山東大學(xué)(威海)法學(xué)院，山東威海264209

摘要：案例指導(dǎo)制度的實(shí)施賦予指導(dǎo)性案例“應(yīng)當(dāng)參照”的效力，使其成為司法實(shí)踐中案件裁判的重要依據(jù)。在指導(dǎo)性案例中適用修辭論證，一是由于指導(dǎo)性案例對(duì)說(shuō)理的現(xiàn)實(shí)需要；二是“把法律作為修辭”的內(nèi)在要求；三是“創(chuàng)設(shè)規(guī)則”的方法論功能要求必須借助修辭來(lái)論證所創(chuàng)規(guī)則的正當(dāng)性。通過(guò)分析指導(dǎo)性案例38號(hào)法官的修辭運(yùn)用，可以發(fā)現(xiàn)尋找共識(shí)是正確地適用修辭論證的關(guān)鍵所在，進(jìn)而指出從法律原則、法的價(jià)值目標(biāo)、社會(huì)事實(shí)中可以獲得共識(shí)。

關(guān)鍵詞：指導(dǎo)性案例；修辭論證；共識(shí)

案例指導(dǎo)制度的實(shí)施賦予了指導(dǎo)性案例“應(yīng)當(dāng)參照”的效力，盡管這一效力在學(xué)界仍飽受爭(zhēng)議，但基本可以確定此一制度的實(shí)施對(duì)司法實(shí)踐會(huì)產(chǎn)生重大影響。隨之而來(lái)的，指導(dǎo)案例中如何進(jìn)行法律論證則成為一個(gè)繞不開(kāi)的點(diǎn)。在傳統(tǒng)的論證理論中，修辭論證相較于其他兩種論證的進(jìn)路于其而言具有重要價(jià)值，①本文通過(guò)分析指導(dǎo)性案例38號(hào)闡述其價(jià)值及適用方法。

一、為什么適用修辭論證？

作為一種法律方法的法律論證主要存在于司法過(guò)程中，意指“司法裁判過(guò)程中法官、律師或當(dāng)事人等就案件事實(shí)與法律進(jìn)行論辯，追求合理裁判結(jié)論的思維過(guò)程”。[1]諾依曼在使用法律論證的概念時(shí)則區(qū)分了“法律論證的邏輯-分析進(jìn)路”、“依據(jù)實(shí)踐的商談理論的法律論證”以及“對(duì)法律論證-論題的修辭進(jìn)路”三種不同的進(jìn)路。[2]由此可見(jiàn)修辭論證與其他兩個(gè)進(jìn)路有著平等的學(xué)術(shù)地位。案例指導(dǎo)制度實(shí)施以后，盡管《案例指導(dǎo)規(guī)定》確認(rèn)了指導(dǎo)性案例“應(yīng)當(dāng)參照”的法律效力，但由于這一概念的模糊性，學(xué)界對(duì)其法源地位的認(rèn)識(shí)不一而足，究竟其所擁有的是“規(guī)范性的拘束力”還是“事實(shí)上的拘束力”抑或是“弱規(guī)范的拘束力”[3]更是處于眾說(shuō)紛紜的狀態(tài)。

這樣一來(lái)，指導(dǎo)性案例在司法實(shí)踐中的作用就變得撲朔迷離，其尷尬地位導(dǎo)致法官進(jìn)行參照時(shí)變得十分謹(jǐn)慎。一方面，法官受長(zhǎng)期形成的成文法法律思維模式的影響，在進(jìn)行法律論證時(shí)不敢貿(mào)然“越過(guò)雷池”而寧愿選擇其他的漏洞補(bǔ)充方法；另一方面出于自身職業(yè)安全及個(gè)人利益的考慮，法官職業(yè)群體由于自身素質(zhì)參差不齊，有些水平較低的法官則可能無(wú)法完成或無(wú)法正確完成類(lèi)比而導(dǎo)致指導(dǎo)案例與現(xiàn)實(shí)案例在事實(shí)認(rèn)定、法律適用等方面的錯(cuò)位從而大大增加冤假錯(cuò)案的發(fā)生幾率，造成極大的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

因此，想要使指導(dǎo)性案例真正在我國(guó)發(fā)揮效用，就必須從根本上打消這一顧慮，其中一個(gè)途徑就是增強(qiáng)案例裁判的說(shuō)理性，這是法官?gòu)谋粍?dòng)的執(zhí)法者變?yōu)橹鲃?dòng)的案例選擇者所帶來(lái)的必然結(jié)果。的確，法律缺失而又無(wú)直接引用判例的情況下，說(shuō)理對(duì)法官是否參照尤為重要，一些實(shí)證研究也早已證明這一點(diǎn)。在楊會(huì)和何莉平的調(diào)查中，“56.5%的法官傾向選擇的案例是論證充分、嚴(yán)密的案例，遠(yuǎn)高于36.5%的上級(jí)法院案例，這說(shuō)明法官更看重案例的借鑒意義而不是法院的級(jí)別。”[4]所以指導(dǎo)案例的說(shuō)理不僅承擔(dān)著證立裁判結(jié)果的任務(wù)，更肩負(fù)著說(shuō)服法官的重任。從后者看，修辭論證就具有了十分明顯的優(yōu)勢(shì)，從亞里士多德時(shí)代開(kāi)始，修辭術(shù)就具有了“一種能在任何一個(gè)問(wèn)題上找出可能的說(shuō)服方式的功能”，[5]其目的在于獲得聽(tīng)眾的認(rèn)同。

強(qiáng)調(diào)要在指導(dǎo)性案例中適用修辭論證的另一個(gè)原因是法律本身就是一種修辭，而把法律當(dāng)作修辭是一種法律思維方式。站在司法的立場(chǎng)上說(shuō)，“法律思維不僅是根據(jù)法律的思維，還包括把法律作為修辭的講法活動(dòng)及把道德作為修辭的講理活動(dòng)”，[6]因而法律是從未脫離了修辭的。19世紀(jì)法學(xué)家為了建立法律的權(quán)威而將一切道德因素排除在法治之外，這在當(dāng)時(shí)的特定歷史時(shí)期發(fā)揮了顯著的作用，但卻在隨后的幾百年產(chǎn)生了許多未曾預(yù)料但早已注定的問(wèn)題。人類(lèi)理性的有限性決定了法律永遠(yuǎn)不可能是完美無(wú)缺的，事實(shí)證明所謂的“絕對(duì)的法律”是以犧牲大量個(gè)案正義為代價(jià)的，在對(duì)體系性的法律的批判與重構(gòu)中，法律修辭重新進(jìn)入人們的視野，成為個(gè)案正義實(shí)現(xiàn)的有力武器。“把法律作為修辭”實(shí)際上是將合理性與合法性聯(lián)系起來(lái)，在論證的過(guò)程中將法律概念作為關(guān)鍵詞、將規(guī)范作為說(shuō)服的理由，從而達(dá)至聽(tīng)眾“認(rèn)同”的過(guò)程。因此，在指導(dǎo)性案例中適用修辭論證能夠體現(xiàn)裁判結(jié)果做出背后所運(yùn)用的邏輯及價(jià)值理念，從而幫助法官更好地理解和參照。

此外，指導(dǎo)性案例的“創(chuàng)設(shè)規(guī)則”的方法論功能決定了其適用修辭論證的正當(dāng)性。前聯(lián)邦德國(guó)最高院院長(zhǎng)在離職致辭中說(shuō)“作為法官，我們并不想僭取立法權(quán)，但我們也意識(shí)到，在此界限內(nèi)，仍有寬廣的空間提供法官做有創(chuàng)意的裁判、共同參與的法秩序模式。”規(guī)則創(chuàng)設(shè)的過(guò)程實(shí)際上也是一個(gè)論證的過(guò)程，規(guī)則不僅要?jiǎng)?chuàng)立，更重要的是為人所接受。亞里士多德曾有一段關(guān)于法治的經(jīng)典論述，即“已成立的法律獲得普遍的遵從，而人們所遵從的法律應(yīng)該是本身制定得好的法律。”[7]由此可見(jiàn)，規(guī)則必須與人們的倫理判斷盡量一致。修辭論證便可勝任這一任務(wù)，使規(guī)則之治深入人心。

二、修辭論證在指導(dǎo)性案例38號(hào)的適用

盡管筆者肯定了指導(dǎo)性案例創(chuàng)制規(guī)則的效力，但不可否認(rèn)的是就目前的司法體制看來(lái)指導(dǎo)性案例創(chuàng)制規(guī)則的效力不僅正當(dāng)性存在質(zhì)疑，也面臨著其他諸多現(xiàn)實(shí)性問(wèn)題，因此對(duì)于它的研究應(yīng)更加側(cè)重于其方法論意義上，“簡(jiǎn)而言之，指導(dǎo)案例更重要的價(jià)值體現(xiàn)在法律適用的方法論上，唯此，普通法官才能舉一反三地貫徹指導(dǎo)性案例，才能在審判相類(lèi)似的案件援引指導(dǎo)性案例，最大限度地發(fā)揮指導(dǎo)性案例的實(shí)際效果。”[8]

指導(dǎo)性案例38號(hào)中，法官便運(yùn)用了修辭論證以支持其裁判結(jié)論。一般來(lái)說(shuō)，“案件的法律爭(zhēng)議點(diǎn)對(duì)法律方法的初步選擇具有根本性的決定意義。案件的法律爭(zhēng)議點(diǎn)可分為法律事實(shí)維度上權(quán)利與義務(wù)的分配性爭(zhēng)議(簡(jiǎn)稱(chēng)權(quán)益性法律爭(zhēng)議點(diǎn))和法律思維意義上所涉法律條文意義的解釋性爭(zhēng)議(簡(jiǎn)稱(chēng)為解釋性法律爭(zhēng)議點(diǎn))。”[9]只有從案件的法律爭(zhēng)議點(diǎn)出發(fā)，才能保證法律修辭方法選擇方向上的正確。本案法官首先明確了法律之間的沖突爭(zhēng)議，即依北科大《關(guān)于嚴(yán)格考試管理的緊急通知》對(duì)田永做出的“退學(xué)處理”決定是否有效的問(wèn)題，②進(jìn)而選擇修辭論證策略。佩雷爾曼的新修辭學(xué)認(rèn)為修辭的主要功能即在于說(shuō)服，而所有修辭的目標(biāo)指向是獲得聽(tīng)眾的認(rèn)同。在這里，佩雷爾曼將聽(tīng)眾氛圍“普泛受眾”和“特殊受眾”，“普泛受眾”就是“一群能夠?qū)壿嬚撧q產(chǎn)生反映的有識(shí)之人類(lèi)。”[10]它既是修辭論證的起點(diǎn)，又是其目的。在這一目的中，又有一前提性的條件，即言說(shuō)者與聽(tīng)眾之間存在某種共識(shí)。佩雷爾曼將說(shuō)話者與聽(tīng)眾之間的共識(shí)分為兩類(lèi)，第一類(lèi)是實(shí)在性共識(shí)，包括事實(shí)、真理和推定三種；第二類(lèi)是好惡性共識(shí)，包括價(jià)值、層級(jí)和與喜好有關(guān)的論題。”[11]本案的裁判理由中，法官實(shí)際訴諸于“上位法優(yōu)于下位法”的法律原則，以此為前提并運(yùn)用了準(zhǔn)邏輯論證的修辭論證策略，也就是“以理服人”。[12]由此可見(jiàn)，法官在進(jìn)行修辭論證的時(shí)候?qū)嶋H進(jìn)行了以下步驟：尋找爭(zhēng)議-尋找共識(shí)-確定修辭策略

從整個(gè)流程看來(lái)，尋找共識(shí)是最終確定修辭策略的關(guān)鍵所在。

三、如何尋找共識(shí)？

所謂共識(shí)，不過(guò)是言說(shuō)者與聽(tīng)眾所共同接受的東

西，它是對(duì)話展開(kāi)的前提。由于指導(dǎo)性案例的“參照”作用。在運(yùn)用修辭時(shí)，對(duì)法官群體這一“特殊聽(tīng)眾”的價(jià)值性共識(shí)的考慮應(yīng)盡量淡化。轉(zhuǎn)而側(cè)重尋找針對(duì)“普泛聽(tīng)眾”的實(shí)在性共識(shí)。

首要的途徑即從法律原則中尋找共識(shí)。從某種意義上說(shuō)，法律修辭永遠(yuǎn)不可能脫離法教義學(xué)的規(guī)范而在法律之外獨(dú)立運(yùn)作，因此，從法律體系內(nèi)部尋找共識(shí)是“把法律作為修辭”的一個(gè)內(nèi)在要求。③在法教義學(xué)范疇內(nèi)，“法律原則具有高度抽象性和概括性特點(diǎn)，同時(shí)也帶有宣言性的性質(zhì)，法律原則可以證成法律規(guī)則的正當(dāng)性，在一定程度上代表了法的價(jià)值追求”。[13]因此在法律漏洞存在時(shí)，從原則中尋找共識(shí)不僅符合法教義學(xué)的要求，也暗合了法律方法中漏洞補(bǔ)充方法的基本要求。

其次便是從法律價(jià)值目標(biāo)當(dāng)中尋找共識(shí)。“法的價(jià)值目標(biāo)是人們通過(guò)法律所要達(dá)到的目的，它反映了法律創(chuàng)制和實(shí)施的宗旨，如正義、自由、秩序和效益等”，[14]因此它也往往能反映普遍大眾的價(jià)值期望，實(shí)踐中一些案件盡管完全符合法律的程序性和實(shí)體性要求，卻仍受到大眾的質(zhì)疑，其中一個(gè)原因便是法官在進(jìn)行裁判時(shí)忽略了對(duì)于法的價(jià)值目標(biāo)的考慮，或者說(shuō)考慮到卻沒(méi)有以可見(jiàn)的形式體現(xiàn)在論證中，由此加劇法律與現(xiàn)實(shí)之間的緊張關(guān)系，有些甚至造成“法律過(guò)時(shí)”的假象，這都是沒(méi)有合理運(yùn)用修辭的結(jié)果。

其三從社會(huì)事實(shí)中尋找共識(shí)，這對(duì)于指導(dǎo)性案例的規(guī)則創(chuàng)制功能最具啟發(fā)。值得注意的是這里的社會(huì)事實(shí)是主觀意義上的，即在某種程度下可以為公眾所共同接受的事實(shí)，盡管它的來(lái)源是客觀的，卻不能超出人的認(rèn)識(shí)范疇。事實(shí)處在不停的變化之中，因此論證的出發(fā)點(diǎn)必須是具體場(chǎng)景下的事實(shí)。在此意義上，指導(dǎo)性案例也必須隨社會(huì)情勢(shì)的變化及時(shí)更迭，否則亦可能出現(xiàn)類(lèi)似法律與現(xiàn)實(shí)脫節(jié)的狀況。

[注釋]

①其他兩種進(jìn)路分別為邏輯的進(jìn)路與對(duì)話(或商談)的進(jìn)路.

②本案中，被告對(duì)原告做出退學(xué)處理決定所依據(jù)的<通知>與<普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定>第二十九條規(guī)定的法定退學(xué)條件相抵觸.

③呂玉贊.把法律作為修辭理論研究[D].山東大學(xué)，2015.

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中圖分類(lèi)號(hào)：D926.2

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2016)24-0095-03

作者簡(jiǎn)介：王濤(1995-)，男，山東大學(xué)(威海)法學(xué)院，本科生，山東大學(xué)(威海)法律方法研究中心研究人員。