論承租人優先權的性質

吳亞蕓

浙江工商大學，浙江　杭州　310018

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論承租人優先權的性質

吳亞蕓

浙江工商大學，浙江杭州310018

摘要：承租人先買權的行使會涉及出租人、承租人、第三人三種民事主體的利益。本文探討承租人先買權的性質，得出兩項基本結論：一、我國民法上的承租人先買權繼受于我國傳統民法并長期有效的一項法律制度，并非源自于德國。二、房屋承租人的先買權性質為形成權，承租人一經行使就與出租人形成買賣合同，出租人就同一個標的產生兩個買賣合同，形成一物二賣。

關鍵詞：承租人優先購買權；形成權；強制締約請求權

根據《合同法》第230條規定可知房，屋承租人在出租人出賣房屋時，于同等條件下享有優先購買的權利。但因其并未明確承租人行使先買權的具體法律效果，司法實踐中，出現較大分歧。因此首先需要界定先買權的性質。

一、我國形成權的形成與發展

自比較法上觀之，就先買權而言，其在德國民法中已經具有成熟的理論體系。在拜占庭時期的羅馬法上，就已有之，所謂Jus Protimiseos即是，德國普法中的Retraktrecht Jusretractus一語，即由此而來[1]。很多國家和地區繼受了德國的先買權原理。如瑞士民法第681條、第682條，日本民法第905條分別規定了先買權[2]，我國臺灣地區亦有優先承買權。

但對于我國民法上的先買權制度是否繼受于德國，仍存爭議，筆者認為，應屬中國長期以來的一項有效法律制度。我國先買權制度出現在唐代中期，宋元時期發展并逐漸形成了制度。1983年，我國民事立法首次明確規定房屋承租人的優先購買權，國務院頒布《城市私有房屋管理條例》第11條規定“房屋所有人出賣租出房屋，須提前三個月通知承租人。在同等條件下，承租人有優先購買權”。1999年《合同法》第230條繼受上述規定。

由上可見，我國民法上的承租人先買權繼受于我國傳統民法并長期有效的一項法律制度，并非源自于德國，但是先買權在德國民法中已經具有成熟的理論體系，仍可先依托于德國法上先買權既有理論，探討和完善我國承租人先買權制度。

二、德國民法的先買權一般原理

德國的《德國民法典》，于債編和物權編兩處分別規定了先買權制度，債編的規定主要是從第463條到473條，物權編的規定主要是從第1094條到1104條，德國民法上首先劃分為依法律行為設定的先買權和法律規定的先買權，分別可以成為約定先買權和法定先買權。根據先買權效力不同，德國民法區分債權性先買權和物權性先買權。

對于先買權的性質界定，理論上有兩種學說：“雙重條件買賣說”和“附條件形成權說”。現在主流的學說為后者，即附條件形成權說是指當出租人與第三人締約買賣合同，先買權人行使先買權，即與出租人形成一項與第三人合同內容完全一致的買賣合同。并且先買權屬于積極形成權，即一種以創造某種權利狀態為目的的權利[3]。

德國法上主流的觀點認為承租人先買權性質上屬于形成權，形成權的行使僅產生債權性效力，但仍可以通過預告登記的方式獲得對抗。

三、我國學說對于先買權性質的界定

我國學界對于承租人先買權的性質理論上也是爭論不一，最具有競爭力的主要有以下二種。

(一)形成權說

此項形成權需要等出租人出賣標的物于第三人時，才能行使。我國理論上有許多學者贊同該說[4]。

(二)強制締約請求權說

該說將承租人先買權定性為負強制締約義務的請求權，即承租人發出購買之要約，出租人必須承諾；否則，承租人得訴請法院，強迫出租人作出承諾的意思表示[5]①。

形成權說與德國法上的附條件形成權說基本一致，筆者也較贊同此種學說。對于強制締約請求說中提出的所謂形成權理論困境，筆者認為，先買權的行使過程他人無法侵犯，法律救濟的對象是先買權行使之后形成的先買權人和出租人之間的買賣合同。一方面，先買權作為一種形成權，無從侵犯其行使過程，即權利人只需將形成的意思送達到相對人，即按其意思產生法律后果，第三人的行為根本無法介入這一過程，談不上侵害形成權[6]。另一方面，可以通過損害賠償亦可救濟先買權行使之后形成的買賣合同。如出租人違約未交付房屋或者于出賣房屋時未對承租人履行通知義務，都可發生損害賠償。

對于形成權說，亦有兩方面的爭議，其一：先買權定性為形成權是否會限定出租人的出賣對象，從而使出賣人對房屋的處分自由受到先買權的約束。[7]其二：

先買權作為形成權，行使是否需要附條件，即是否要等到出租人出賣標的物于第三人時，才能行使。對于第一個問題，筆者認為，將先買權定性為形成權不會限定出租人的出賣對象，更不會限制財產的處分自由。形成權的行使效果是讓先買權人與出租人形成一個買賣合同，這兩個合同同屬債權，地位平等，出租人仍舊可以選擇向第三人履行合同，只是需要對先買權承擔給付不能的賠償責任。對于第二個問題，筆者認為需要附條件。有學者認為承租人在出租人出賣房屋時即享有先買權，若出租人在通知時已告知承租人房屋出賣價格與相關事項，則承租人在即可行使先買權直接與出租人而并非等到出租人與第三人形成買賣合同。但筆者認為，此時出租人的通知應該為要約，承租人的行為時承諾，屬于一般的締約行為，并非借助于行使先買權成立的合同。[8]

[注釋]

①該說主要克服形成權說的理論困境：即一方面形成權人依其意思表示即可發生法律關系之變動，他人無從侵犯，因而無被侵害之可能；另一方面，形成權之行使，無須相對人之介入，因而對應的相對人并不負有任何義務。因此，如將承租人先買權定性為形成權，難以解釋其如何獲得法律救濟.最高人民法院民事審判第一庭編著.最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件司法解釋的理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2009：285.

[參考文獻]

[1]柴榮.古代物權法研究——以土地關系為研究視角[M].北京：中國檢察出版社，2007.

[2]同注[1].

[3]顧潔璐.論承租人優先購買權[D].華東政法大學碩士論文，2010.

[4]王澤鑒.民法學說與判例研究(第一冊)[M].北京：北京大學出版社，2009.

[5]崔建遠.合同法總論(上卷)[M].北京：中國人民大學出版社，2008.

[6]汪淵智.形成權理論初探[J].中國法學，2003(3)：98.

[7]王利明.物權法論[M].北京：中國政法大學出版社，2003.

[8]韓世遠.合同法學[M].北京：高等教育出版社，2010.

中圖分類號：D923.6

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)24-0186-02

作者簡介：吳亞蕓(1990-)，女，漢族，浙江杭州人，浙江工商大學，2014級法律碩士專業研究生，研究方向：民商法。