對于實踐合同存廢之爭的批判性分析
——對我國《合同法》210條的理解

楊　瀅

對外經濟貿易大學法學院，北京　100029

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對于實踐合同存廢之爭的批判性分析
——對我國《合同法》210條的理解

楊瀅

對外經濟貿易大學法學院，北京100029

摘要：本文選取了合同傳統分類中重要的一類合同——實踐合同作為研究對象，在近現代私法自治和合同自由的理論背景下，實踐合同的存續受到了極大挑戰。本文主要對此類合同的存廢之爭結合邏輯分析，歷史分析和比較分析的研究方法，對實踐合同的產生發展歷程以及我國立法存在的現實問題進行分析。綜合國內外對該問題的理論研究與實踐經驗，探索爭論的關鍵所在，進行批判性思考，為我國立法實踐作出建言。

關鍵詞：合同分類；實踐合同；存廢之爭；借款合同

一、導言

根據合同成立的要件，合同可以分為諾成合同和實踐合同。當事人達成意思一致即告成立的合同為諾成合同，在合意的基礎上仍需給付行為才成立的合同為實踐合同。這一分類關系到合同的成立，生效，風險負擔和不履行的救濟等一系列問題，在合同理論體系的構建及立法司法實踐中有著重要的現實意義，因此一直是國內外民法學者爭論的焦點之一，然而，這一問題至今也沒有普遍適用的理論觀點，世界各國在立法上也處于不斷探索修改的過程中。

二、《合同法》第210條的研究現狀

我國《合同法》第210條規定：自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。由于傳統上區分實踐合同和諾成合同的標準是合同的成立時間，故210條中的自然人之間借款合同到底是諾成合同還是實踐合同，在學術界一直存在爭議。目前的通說觀點主張自然人之間的借款合同為實踐合同。針對第210條中的“生效”規定與實踐合同的矛盾，主要有兩種解釋。

第一種觀點認為對于《合同法》第210條之理解，不能望文生義地解讀為借款合同“成立”了，但“不生效”，而應解釋為“不生效”乃因為其“未成立”，故貸款人提供借款為自然人之間的借款合同之“成立要件”。此種觀點顯然擺脫了文義束縛，把“生效”的規定視為立法者的失誤，強硬地把“生效”看作“成立”。根據體系解釋，該觀點存在邏輯上的漏洞。《合同法》第32、33條規定，以合同書形式訂立的合同，自雙方當事人簽字或者蓋章時成立；采用信件、數據電文等形式訂立合同的，自當事人簽訂確認書時合同成立。《合同法》第44條規定：依法成立的合同，自成立時生效；法律、行政法規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其程序。由此可見，《合同法》明確區分了合同的成立與生效，二者不會在《合同法》中混用。

第二種觀點則主張諾成合同與實踐合同的區分標準應當是“生效時間”，即諾成合同在達成合意時生效，實踐合同在交付時生效。如此一來，210條中的自然人之間的借款合同理所當然地被劃為實踐合同。然而，根據通說，《合同法》第115條定金合同、210條自然人之間的借款合同、365條保管合同均為要物合同，但對其他兩類合同的規定均是“交付時成立”這種符合傳統實踐合同定義的表述，而反觀《合同法》第210條，則別出心裁地引入生效之說，有意偏離實踐合同的典型構造，這是此種觀點無法解釋的矛盾。

三、對《合同法》210條的再解讀

不論采用文義解釋還是體系解釋的方法，都有充分的理由把自然人之間的借款合同認定為諾成合同。

既然交付為此類合同的生效要件，則在成立方面就無須和其他合同區分，都是經過要約和承諾，在合意達成，即承諾時成立。只不過是附法定生效條件的諾成合同。

這樣的解釋雖然在邏輯上符合立法者的本意，體現了立法者逐漸減少實踐合同的立法意圖，但是在實踐中，立法者的這種區分是沒有實際意義的。在合意達成一致后，如果一方反悔，拒絕履行義務，不論此時合同處于未成立狀態還是成立未生效狀態，另一方都只能追究此方的締約過失責任，即這種附法定生效條件的諾成合同發揮的作用與實踐合同是一樣的，實際上都是違背當事人意思自治的強制性規范。

四、立法建議

由于自然人之間的借款合同在實踐中與實踐合同并無二致，在此與實踐合同一并討論。目前在學術界對實踐合同的存廢問題卻存在多種不同主張，主要可分為以下三類。

第一種是傳統的堅持實踐合同的觀點。王利明始終堅持應當保留實踐合同座作為諾成合同的對應分類，認為是法律規定、交易習慣決定了合同要物性，即實踐性。張力(2007)則認為是交易的無償性和交易的便捷性是實踐合同存在的主要依據[1]。消費借貸基本都是熟人之間的無償借貸，出于對出借人的保護，賦予其在交付前的任意反悔權利。

第二種態度是主張立即廢止實踐合同。楊志仁(2014)認為實踐合同的存在侵犯了當事人的意思自治，例如自然人間的借款合同，表面上是對出借人的保護——不論出借人是否希望得到這種保護——實際上也減損了出借人尋求救濟的權利。實踐合同在當代合同法上存在的意義微乎其微，將合同區分為實踐合同與諾成合同已無必要，實踐合同將來的命運只可能有一種，那就是走向死亡。

最后一種是相對緩和的中立觀點，主張區分對待不同種類的實踐合同，削弱實踐合同的實踐性，逐漸實現實踐合同的諾成化。這也是目前我國國內呼聲最高的一種觀點。簡單地將實踐合同諾成化，可能導致立法與實際難以順利銜接，故在摒棄實踐合同之強制要物性的同時，亦應尋求適當的可替代的調整規則[2]。

隨著商品經濟的發展，交通通訊技術的進步和意思自治在私法領域影響力的擴大，實踐合同范圍縮小是必然的趨勢，不同的只是各國根據國情采取的過渡措施及推進速度。我國可以從以下角度逐步弱化實踐合同的實踐性，以實現實踐合同的諾成化：

(一)實現目前實踐合同及自然人借款合同中的有償合同諾成化。實踐合同在古羅馬出現時的基礎是消費借貸和使用借貸的無償性，立法者出于對出借人這一出于好意僅僅負擔義務的主體利益的保護，賦予其在交付前的任意撤銷權。如今，對于有償的傳統實踐合同，此類基礎已不復存在，平等的雙方主體大部分情況下，不受社會關系的影響，出于利益最大化的考慮成立合同，故沒有理由再維持其實踐性；

(二)在規定實踐合同的同時，允許當事人自由選擇以諾成方式排除法律適用。在某些情形，當事人期望他們的交易一諾即成，不論有償還是無償。既然他們有產生法律約束的意愿，也就不存在特殊法益需要法律例外保護。實踐合同實質上是國家不當介入私權領域，損害意思自治和比例原則，“國家為更高的價值或公益而為強制或干預時，應有正當理由”，而且當事人才是自身利益的最佳衡量者，國家的強制規定很有可能導致資源配置的低效。故應當允許當事人自由選擇是否受實踐合同規定的約束。

實踐合同作為羅馬法的遺產，有著深遠的法律傳統，其設立體現了立法者對合同當事人中承擔義務較重的一方有意提醒與警示的立法考量，在歷史上為平衡特定合同當事人之間的權利義務發揮了重要作用。然而，時代的發展需要對合同的分類進行重新思考，隨著學界和實務領域對實踐合同存在的現實必要性的反思和批判，民法界對實踐合同將有更加準確的定位，與此相關的問題還需要進一步明確和細化，最終實現合同理論的新構架。

[參考文獻]

[1]張力.實踐性合同的諾成化變遷及其解釋[J].學術論壇，2007：140-145.

[2]樊靜.論自然人之間借款合同的實踐性——反思<合同法>第210條[J].河南司法警官職業學院學報，2010：73-76.

中圖分類號：D923.6

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)24-0202-02

作者簡介：楊瀅(1995-)，女，遼寧朝陽人，漢族，對外經濟貿易大學法學院，本科生在讀。