大數據背景下壟斷認定標準的量化問題
——以法經濟學分析為維度

沈熙菱

中南財經政法大學法學院，湖北　武漢　430073

大數據背景下壟斷認定標準的量化問題
——以法經濟學分析為維度

沈熙菱

中南財經政法大學法學院，湖北武漢430073

摘要：壟斷會限制市場競爭、增加交易成本，顯然威脅著法經濟學家所追求的資源配置效率。世界大多國家已經意識到壟斷的危害并制定一系列法律，但隨著理論界以哈佛學派和芝加哥學派為主的分野，立法模式也不盡相同。另外，壟斷規制客體的復雜性和主體的有限理性使得對相關市場、市場集中度和限制競爭的行為等因素難以界定。然而大數據的出現為這一法經濟學問題的解決供了新轉機，大范圍的數據共享與交換可以及時基于既建的數學模型做出標準量化的認定，從數理分析擴展到計量分析，使得司法判決更具可預見性。

關鍵詞：反壟斷；大數據；法經濟學；量化

一、經濟學中壟斷的認定

(一)完全與不完全競爭市場

完全競爭市場中，出售相同產品的企業都是價格的接受者，單個企業相對于整個市場而言是如此之小以至于不能控制或影響價格。生產者面臨的是一條完全水平的需求曲線，當企業在滿足邊際成本等于價格的條件時確定產量(MC=P)，就可以實現利潤的最大化。亞當·斯密早就認識到只有在完全競爭成立時，所有的商品銷售和勞務提供的交易渠道成本最低，同種產品的市場價格一樣，從而資源配置效果達到最優，企業能夠采用最有效的技術和最少量的投入換得最具效益的產出品。

而在現實經濟生活中，不完全競爭的市場是常態，主要類型是壟斷、寡頭和壟斷競爭。不完全競爭的本質是某一企業對其產品的價格具有絕對的控制力。以可樂市場為例，可口可樂公司占有主要的市場份額，如果可樂的市場平均價為75美分，那么可口可樂公司完全可以售價70或80美分存活下去，當然價格也不會低至30美分①。由此，一個不完全競爭者對價格確實有某些拍板權。

(二)壟斷的釋義與危害

壟斷是指少數聯合的或獨家的大企業獨占市場，控制著某一個甚至幾個部門的生產和流通，在該部門的經濟活動中占統治地位。多數壟斷例子可以歸于這樣兩條條主要的原因：第一，大規模生產出現規模效益并降低成本時，一個產業的競爭者就會越來越少。因為在這樣的條件下，大企業就會比小企業以更低的成本進行生產，而稀奇企業只能以低于成本的價格銷售，因而無法生存；第二，“自然壟斷”領域，由于資源條件分布的集中不適宜競爭或無法競爭，大多數國家采取公有企業的形式經營，但放松這種規制已經是國際趨勢。

這樣的市場結構將會導致價格高于成本，消費者購買量低于效率水平，過高的價格和過低的產出都是非效率標志。

(三)經濟學中壟斷研究的局限性

綜上，經濟學家們會主動探討市場的競爭環境問題，但是只是從市場內部的資源配置機理出發，局限于企業自身對內的組織管理行為和對外的市場交易行為的研究，并未過多考慮公權力的強制性介入和政府的宏觀調控能力，對市場和政府、政府和市場、公法和私法、計劃和放任持一種孤立靜止的二分法思維，將任一組理解為非此即彼或替代關系，采用“市場本位”主義，認為市場機制下的資源交易才是實現效率的最佳途徑，市場本身已然最接近完全競爭，國家和法律的功能僅局限于界定產權、履行合同和保持市場內部秩序。②

這種態度既忽略二者之間的過渡形態和中間機制也會忽視調節社會中潛在利益沖突的公共政策決策。

二、法經濟學中壟斷的認定

基于經濟學原理分析，壟斷狀態的市場是低效的，作為維護統治階級社會秩序和社會利益的行為規范，法律有建立制度約束壟斷行為的正當性。也可以進一步得出，經濟學論述的壟斷僅在于市場狀態的判斷，而反壟斷法則側重于這種狀態下企業的市場交換行為及這種行為造成的消極后果。但是，在學術研究中，斷然分開經濟學中的壟斷理論與反壟斷法中的壟斷理論是不可能的③。壟斷一詞就來自經濟學，而經濟學中的壟斷理論則是反壟斷法對壟斷予以規范的理論依憑。因此，研究法律意義上的壟斷就不能跨越經濟學中的相關理論，這也正是反壟斷法的法經濟學分析的題中應有之義。

(一)結構規制與行為規制

以哈佛學派為代表的結構主義對集中市場的可競爭性保持絕對的懷疑，認為這樣的市場結構必然會促生反市場的限制競爭行為，使得資源配置效率低于平均的正常水平④。并且該主義的學者們質疑抽象的“效率”判斷，認為效率時難以證明、測算和比較的，相比而言市場結構的評估和預測顯得更易量化和可靠，反壟斷法應當直接確認具有市場支配地位的企業違法，政府需要采取措施遏制企業的市場壟斷地位，如強制性分拆企業等手段使市場恢復競爭狀態。故而結構主義反壟斷法注重市場結構的整體狀況，忽略了國際市場上某些行業內正當的限制競爭行為的客觀需要。

與結構主義相反，行為主義反壟斷注重經濟效率的分析，以波斯納為代表的芝加哥學派將其效率的分析用到了極限，試圖最大化利用價格理論以構建和完善反托拉斯法。“價格理論”由一整套關于廠家行為和競爭性市場的假說構成：企業的總目標是追求利潤最大化；完全自由的市場有效率；二者的最大化滿足就會帶來最大化的“消費者福利”，而這正是反托拉斯法所追求的目標。他們認為反壟斷法針對的對象是企業濫用市場支配地位的行為，而不是市場支配地位或是集中的市場結構。該規制強調以效益理論解釋各種現象，包括產業集中、并購、合同中的限制性規定，認為結構主義規制可能損害規模經濟和規模效益。行為主義反壟斷極致追求效率的態度甚至到了忽略公平的地步⑤。

(二)壟斷認定的主要因素

1.相關市場

相關市場是討論是否構成壟斷的前提條件，消費者和經營者行為都在其中發生，脫離了具體的相關市場范疇討論壟斷問題是沒有意義的。大多國家的反壟斷法條文中只從特征層面定義了相關市場的概念，并沒有明確界定方法，并且隨著產業的多元化發展，尤其是互聯網項目的出現打破了地域、傳統產業的界限，相關市場的內涵和外延變得模糊不明。

(1)相關產品市場。指能與某種產品發生競爭關系的同類產品或替代產品所在的市場，其產生的本質原因仍是經營者供給物的功能特性和物理特性有重疊部分。這種競爭關系既可以從消費者的需求層面表明，如需求交叉彈性系數大于零，也可以從生者的供給層面分析，如交叉價格彈性系數大于零。

(2)相關地域市場。是從地理位置的角度界定的相關市場，也是從合理的替代性出發，即一個企業生產的某種產品價格上漲時是否會直接導致另一地域產品的銷量上升⑥，如果這種直接相關性強，如二者的價格、銷量數值有明顯的正相關關系，就屬于同一地域市場。

2.市場支配地位

又稱市場控制地位，是德國和歐共體競爭法中使用的概念，指企業在相關市場上具有某種程度的支配或控制力量，對產品價格、產量的決定有自由空間而無需過多考慮競爭對手的行為。企業具有市場支配地位是反壟斷結構主義規制中構成“應罰性”的充分條件，是行為主義規制中的必要條件。我國現行的《反壟斷法》第十八條中只抽象地規定了判斷是否具有市場支配地位時應當綜合考量的因素，對于怎樣的企業能夠控制商品價格、數量和達到什么情況的企業能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場未作明確規定。

3.壟斷協議

是指一系列具有獨立決策機構和法律地位的在相關市場的企業，以簽訂協議的方式形成同盟，排除、妨礙市場競爭，控制產品的數量、價格和銷售來獲取高額利潤。以行為主體所處的經營層次為標準，可以將壟斷協議劃分為橫向的與縱向的：

(1)橫向壟斷協議。又稱卡特爾，指處于同一經營層次的同行業經營者訂立排除競爭協議或其他協同行為。在現實中是發生、查處數量最多的限制競爭行為，對市場競爭機制的損害直接又明顯。德國人習慣上將反壟斷法稱為“卡特爾法”，可見其在反壟斷執行中的普遍性和重要地位。主要形式有固定價格、限制產量、劃分市場不越界、聯合抵制第三方等。

但并非所有的橫向限制競爭的聯合行為都是非法的，各國立法中都設有對其豁免的情形如為提高技術、改良品質、增進效率的卡特爾。然而值得注意的是，從德國、日本等國家近年來對反壟斷法修訂的內容，可豁免的聯合限制競爭行為的范圍有逐漸縮小的趨勢，如德國1998年修訂了對反壟斷法，不再對交通、金融、保險、能源供應等行業適用禁止聯合限制競爭行為的規定的豁免。

(2)縱向壟斷協議。兩個或多個處于不同經營層次的經營者之間訂立限制競爭的協議或者其他協同行為。這種情況下的行為主體之間一般不存在競爭關系，故而在簽訂壟斷協議后很難對某一方的既得利益造成損害，容易在客觀上造成鏈式的限制競爭。比如縱向的價格限制，制造商固定再銷售價格時，銷售商就喪失了價格自主權。美國最高院自1911年邁爾斯醫生案以來，一直將其視為自身違法行為。

4.經營者集中

指一個企業通過購得股份、訂立合同、取得財產等方式，對另一個企業施具有實質性的控制能力，使得兩個原本相對獨立的競爭主體混同，使得市場上的部分經濟力量趨向集中。適度的規模經濟無論是微觀抑或宏觀角度都是大有利好的，可以統一調控生產要素、增加資源配置效率和提高產出率。然而無限制地放任這種擴張，競爭者們的利益追求由相悖變為同一，最終必然會消除或窒息自由競爭。

各國對于“適度”與“過度”的集中度的判斷大多采取程序性規范——合并申報制度，在現有的立法實踐大多列明了明晰的強制申報的量化標準，如美國《克萊頓法》第7條以及1976年補充條款7A，歐盟《企業合并條例》中“具有共同體影響”的條件，德國《反限制競爭法》中具體的市場銷售額條件，中國的《國務院關于經營者集中申報標準的規定》中滿足所列明的一項則需申報，否則均不得集中。

但是，雖然各國在立法中對合并申報的數量上的要求已十分具體，但是執法機構對申報主體作出的是否限制競爭的結論所依據的標準并未常態化、公開化，仍停留在極具主觀色彩的定性的層面，未輔以必要的定量手段。

5.行政壟斷

一般指政府及其職能部門濫用行政權力損害市場自由競爭秩序的行為，基本特點是將市場主體分為保護群體和被限制群體，前者在行政權的庇護下能輕易獲得交易機會和競爭利益，后者不可能進入相關市場公平競爭。行政壟斷容易滋生貪污腐敗和權力尋租，最終消費者的選擇權和公平交易權會受到損害，也不利于社會創新。

(三)傳統法經濟學中壟斷標準量化的瓶頸

一方面傳統經濟學研究具有滯后性，對新生事物和事物最新的發展是不敏感的，必須待其成長到一定規模后才能收集到足夠數據進行研究；另一方面，正如波斯納所認為法律訴訟的效率在于模擬再現市場機制下的自由交易以決定利益分配，這種模擬再現如今主要依賴于法官的理性思考和專業素養，唯獨缺乏的便是大量、大范圍地數據收集和分析，原因是這樣做會擴大司法成本，降低效率，不利于整體社會福利的最大化。

因此，反壟斷規制中客體的復雜性和主體的有限性給法條留下了大量的解讀空間和自由裁量權，使得法官面對反壟斷案件望而卻步，商家肆意行事、狡辯避法。

三、大數據背景下壟斷的認定

(一)量化壟斷認定標準的必要性

縱觀法經濟學的既有文獻，定量分析被視作是一個預設的無需考慮的前提，法經濟學是否可以定量分析以及在哪些方面可以定量分析很少有人問津。而如今國內法經濟學的定量分析也很少，既有的大多數也只是數理分析，而未給法律實施者提供一個具體的便于操作的計量標準。

可以看到“壟斷行為”是世界各國不同反壟斷法所要限制或禁止的對象，但經濟學理論只是從市場結構的靜態的角度揭示了壟斷的性質和危害，傳統法經濟學也只是對壟斷作出定性的分析。誠然，壟斷一直具有綜合性和多變性，唯一肯定的便是其特征：違法性和應受處罰性，它甚至是在不考慮法律干預時的一種利弊兼有的客觀經濟現象。世界各國也因其主流意識形態和價值保護的側重不同，分別對壟斷的認定進行了不同的制度設計，而且構成要件總會有模糊項而留給法官大量的自由裁量空間，裁決結果的可預見性及其低下，縱使有預見性也不是從條文、法理本身出發而大多基于以往的案例從經驗主義出發。

綜上，判斷壟斷適度與否也就是該行為是否構成法律禁止之“壟斷”，關鍵在于衡量該行為所造成的社會利弊之大小，這也意味著壟斷認定時不同方面既有的的量化標準是必要的。

(二)大數據的優越性

大數據是指無法在可承受的時間范圍內用常規軟件工具進行捕捉、管理和處理的數據集合。大數據之父維克托·邁爾·舍恩伯格早就在其著作⑦中前瞻性地指出大數據帶來的信息風暴將會改變我們的生活、工作和思維，并提出了三大原則：不是隨機抽樣，而是全體數據；不是精確性，而是綜合性；不是因果關系，而是相關關系。維克托還認為大數據的核心運用就是預測——，通過對數據的收集對未來的情況進行模擬為人類的生活創造前所未有的可量化的維度。

在大數據時代，可以即時依據海量數據對經濟行為進行分析，一旦有新動態立即予以關注，從而實現對新生事物的早期分析和干預，大數據以其本身具有的一定程度的“智能”輔助法經濟學家們發現問題根源。

(三)壟斷認定中主要因素的量化趨勢

1.市場相關性的量化

SSNIP是“數額不大但很重要且非臨時性漲價”(Small but Significant Not-transitory Increase in Price)的縮寫，目前，美國、歐盟等國家主要運用該方法對相關市場進行界定，其主要內容是對于假定的壟斷者要求其至少維持一年5%的漲幅，在能夠維持盈利的情況下找出最窄的相關產品市場⑧。可見這是一種通過相關數據來模擬完成的測試方法，它對涉案企業的相關數據尤其是衡量需求可替代性的數據有一定的要求。而大數據背景下，企業公開的財務數據流通共享，使得相關市場界定更加明確而簡易，這樣可以大大降低獲得相關數據的司法、執法成本，這種方法最終也會得到普遍適用。

2.市場支配地位的認定標準

就各國實踐情況看來，市場支配地位的認定以市場份額為首要考量因素，市場份額是特定企業的銷售額在相關市場的總銷售額中所占比例，如日本《禁止壟斷法》規定：一家企業市場份額達1/2以上，兩家企業市場份額達3/4以上，推定有市場支配地位。但很多國家并沒有規定市場份額所處的時間段，是一個月內還是近年來，單個企業乃至整個相關市場企業的銷售額的來源未作明確規定，很有可能出現即使在大眾都認同的市場“霸主企業”面前，主張壟斷者也面臨著舉證難的尷尬情況。而大數據背景下，企業的銷售額將會按每個會計期間逐一錄入一個匯總的大數據庫，數據會在已經編輯好的運算程序下自動經過數理模型，最終由計算機輸出分析結果。

3.限制競爭程度的量化

大多國家仍采行為主義反壟斷規制，如中國，一個企業即使占有市場支配地位但若無濫用該支配地位之行為仍不具有法律當罰性。而這種濫用行為主要表現為掠奪性定價、強制交易、價格歧視、搭售等。舉幾個大數據運用的例子，在認定掠奪性定價時，計算機每時每刻監控某類產品的價格變化，根據數據庫中存儲的該類產品的市場平均價格(物價局及時整理報送)標示出明顯過低的產品，在一段時間內觀測該相關市場的企業虧損或盈利情況，以及價格回高時高于原市場平均價格的幅度，評析該幅度是否在合理范圍內。同樣在認定價格歧視時，排列出同一企業的同一產品在不同地域、領域范圍內的報價情況，再對比在同一范圍內相同或相似產品的平均價格以得出報價是否合理的結論，這些數據分析結果都可以作為反壟斷執行的依據。

4.經營者集中度的計算

傳統的反壟斷規制中對市場集中度的兩大計量標準有行業集中率(CRn)和赫爾芬達爾—赫希曼指數(HHI)。CRn指該行業的相關市場內前N家最大的企業所占市場份額的總和，缺點是沒有指出這個行業相關市場中企業的總數；HHI是計算一個行業中各競爭主體所占行業總收入或總資產百分比的平方和，表明市場份額的變化和規模的離散度，缺陷是對數據的要求較高，而且含義不直觀。而大數據背景下，每個企業的月度、季度、年度的財務報表都會在公開后第一時間自行匯入數據庫，大容量的計算機對獲取的信息進行高度精密的相關性分析，不遺漏任何一個相關企業，再及時向反壟斷執行部門提供市場集中度數值，作為查處壟斷行為的預警信號。

5.行政壟斷中的量化標尺

明顯的行政壟斷的手段主要是規章、條例、通知等規范性文件的發布，我們可以運用大數據分析市場因素的變化與文件發布的相關性。舉一個例子，在政府發布一個規范性文件后，計算機會自動比對文件影響范圍內的企業在該時間點前后一段時間的產品或者服務的供給量、銷售量的變化，所涉及到的企業則劃入相關市場界限內，再結合前述的CRN、HHI、SSNIP指數分析市場集中度的變化及處于市場支配地位企業的認定。上級行政機關可以根據分析結果及時調查發布文件的行政機關，消除限制競爭的行為。

四、中國的大數據經濟學的發展展望

我國以近幾十年來GDP的飛速增長奇跡，在世界強國之林中傲為第二大經濟體，但是在國際政治與經濟形勢瞬息萬變的環境下，國人們居安思危，不斷謀求發展。在21世紀，各國競爭的焦點已經從傳統的勞動密集型產業轉移到高新技術密集型產業上來，互聯網的出現及其擴延項目為大數據登上世界經濟的舞臺準備了充足的條件，大數據作為一個“新生兒”，還處于發育階段，相關領域的市場主體的經營行為可能正好處于法律規制的“灰色地帶”，我們仍需要對這些行為持觀望態度，畢竟創新意味著打破傳統和冒犯既得利益集團，政府需要對此做出正確的政策引導，切不可輕易向舊有的事物妥協。

[注釋]

①保羅·薩繆爾森，威廉·諾德豪斯.微觀經濟學(中譯本)[M].北京：人民郵電出版社，2003.

②凱斯·R.自由市場與社會正義[M].北京：中國政法大學出版社，2002.

③郭振杰，劉洪波.經濟分析法學方法論的貢獻及局限[J].現代法學，2005(3)：98.

④魏建.法經濟學基礎與比較[M].北京：人民出版社，2004：82-85.

⑤馮玉軍.公平還是福利這是一個問題[J].西部法學評論，2008(1)：94-96.

⑥曹虹.論反壟斷法中相關市場的界定[J].現代管理科學，2007(11)：44-46.

⑦維克托·邁爾·舍恩伯格.大數據時代(中譯本)[M].杭州：浙江人民出版社，2012.

⑧丁茂中.論SSNIP測試法與相關市場的界定[J].經濟法論叢，2008(2)：54-59.

中圖分類號：D971.2;D922.294

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)17-0017-04

作者簡介：沈熙菱(1995-)，女，湖南常德人，中南財經政法大學法學院，2013級法學本科生，研究方向：法學。