細化自由裁量權是否剝奪了執法人員自由裁判的空間
——以行政處罰為切入點

●劉赫喆

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細化自由裁量權是否剝奪了執法人員自由裁判的空間
——以行政處罰為切入點

●劉赫喆

【內容提要】自由裁量權是法律為實現個案公平而賦予執法人員的特有權利，現今我國裁量基準性質定位模糊，制定主體寬泛，甚至出現過度細化裁量權的傾向，剝奪了行政人員自由裁量的合理空間。因此應審慎立法規范裁量基準，提升執法水平，并對自由裁量權的適用進行全方位監督，最大限度發揮行政人員在自由裁量中的積極作用。

【關鍵詞】自由裁量權 裁量基準 執法人員裁判空間 行政處罰

在我國行政法諸多領域，特別是行政處罰中，細化自由裁量權現象普遍存在，但過度細化是否會剝奪執法人員的主觀能動性，使此項制度失去其存在價值？如何在保證自由裁量權合理運用的情況下充分發揮行政人員在個案處理中的靈活性和準確性，是目前實踐中亟待解決的問題。

一、細化自由裁量權的原因

行政處罰作為行政權力的核心，一旦濫用會對公民權利造成直接侵害，而現有關于行政處罰的法律規范普遍存在處罰幅度寬泛、標準模糊等問題，也為自由裁量權的濫用埋下隱患。作為自由裁量權行使主體，執法人員的法律素質、思想覺悟存在差異，導致案件在自由裁量中受個人主觀因素影響較大。因此實踐中行政處罰自由裁量權的細化最為必要，除了在立法上要盡力避免法律規范缺陷，限制執法人員自由處罰的權利范圍也是防止裁量權濫用的有效途徑。站在執法主體的角度，行政處罰自由裁量權裁量基準的制定主要有以下原因：

（一）行政執法人員濫用權力

行政主體依托執法人員實現行政目的，從客觀上就具備了權力濫用的可能性和現實性。人具有趨利避害的特性，執法人員也不例外，在作出與自己利益相關的行政處罰時，判斷能力受主觀情感干擾。實踐中有以下常見弊端：一是執法人員作出自由裁量并非以法律規定為依據，而是出于個人利益或情感需求，甚至存在報復陷害、以權謀私等不正當目的，擅自擴大自由裁量權范圍。而執法人員的不當行為，可能直接誘發或迫使相對人尋求不正當途徑維護個人利益，對行政主體及我國法律秩序產生嚴重不信任，進而誘發行政機關的腐敗，行政處罰自由裁量因此進入惡性循環的過程。二是執法人員拖延履行職責。一方面為減輕工作壓力或推脫責任，在自由裁量范圍內做出最便于操作的決定以方便執行，而忽視了個案差異。另一方面各行政部門關系盤根錯節，在行政處罰中可能出現互相包庇的情況，執法人員以自由裁量為借口，消極行使處罰權，致使相對人的合法權益無法及時得到保障。三是執法人員行使自由裁量權缺乏法律約束。我國現有行政法律及規章中，有關行政處罰自由裁量權的規范數量稀少且表述寬泛，缺乏統一標準。“只有依據事先已經知曉的規則并不偏不倚地予以適用，政府才被允許干預重大的私人利益?！雹佟裁馈乘箞D爾特：《美國行政法的重構》，沈巋譯，商務印書館2002版，第42頁。行政機關擁有自由裁量權的前提是遵循制定明確的普遍規則，以此控制執法人員依個人偏好作出決定，否則極易造成裁量權的濫用。

（二）行政執法水平存在差異

行政自由裁量權的行使情況相當程度上取決于行政人員的專業素質與執法水平。有學者認為，行政自由裁量權是一種倫理性裁量權。對行政人員而言，行政自由裁量權既是對其理智和良知的肯定，也是對其能力與德性的挑戰和考驗。②參見王學棟：《行政倫理視野中的行政自由裁量權》，載《教學與研究》2007年第6期。一是執法人員的主觀判斷標準不同。法律語言本身具有不確定性，對法律條文的解讀因人而異，特別是對于情節輕微、嚴重等模糊描述的理解存在些許差別，執法人員根據個人經歷、知識儲備及執法經驗，甚至摻雜個人道德標準進行衡量，在自由裁量范圍內作出符合自我認知的判斷，可能得到不同的處罰結果。二是執法人員法律素養水平有所差異。部分行政人員權利意識過剩但法律意識淡薄，專業知識欠缺，因此處罰幅度內選擇時考慮片面，作出的行政處罰缺乏公正性。例如：李某曾因故意傷害罪被判處有期徒刑一年，出獄后在某公司任會計期間，在公司領導威脅下做假賬被查出。區財政局認為李某曾受刑事處罰，做假賬行為屬于屢教不改，情節嚴重，吊銷其從業資格證書并處罰款5000元。③參見于國安主編：《財政法律風險鑒析》，山東人民出版社2012年版，第128頁。但事實上李某以前的違法行為與其工作沒有聯系，且做假賬是出于脅迫，不屬于情節嚴重的行為，行政處罰不當應予撤銷。鑒于目前我國執法隊伍整體素質水平有限，與立法機關賦予的自由裁量權范圍尚不匹配，為執法人員徇私枉法提供了機會，也增加了因個人水平有限錯誤執法的可能性。因此需要盡可能明確裁量基準，實現執法人員判斷標準的一致性，避免“同案不同判”情況的發生。

二、細化自由裁量權存在的問題

細化自由裁量權對行政執法人員合理行政的重要性毋庸置疑，但并非自由裁量范圍越小行政工作效用越高。現今各地行政機關為提高效率，自行制定裁量基準的現象非常普遍，甚至過度細化處罰標準，行政人員自由裁量權形同虛設。公共行政的法律制度等因素，應當成為行政人員行政行為的支撐物，而非專門用來限制和控制行政人員的工具。④參見張康之：《尋找公共行政的倫理視角》，中國人民大學出版社2002版，第74頁。行政執法人員作為行政行為的直接實施者，與簡單的法律對照適用相比，其根據案件實際情況在一定范圍內自由裁量，有利于個案公平的實現。當前裁量基準的制定工作仍存在一些弊端限制行政人員主觀能動性的發揮。

（一）制定裁量基準的行為性質

以周佑勇為代表的部分學者認為，裁量基準是行政機關立法性裁量權的運用，因此在一定程度上屬于法律的制定。⑤參見周佑勇：《行政裁量治理研究一一種功能主義的立場》，法律出版社2008年版，第59頁。但是法律與其他規范的本質區別是對權利、義務的創設，而裁量基準并未產生新的法律后果，從這個角度看，裁量基準顯然不能歸類為法律。有學者對此進行補充解釋，認為如果行政處罰裁量基準是行政機關以“規章”形式制定的，則仍然具有“法”的性質。⑥參見龐洋：《行政處罰裁量基準與個案正義平衡研究 ——以公安行政處罰為視角》，中國社會科學院研究生院碩士學位論文，2014年，第13頁。應當承認此類裁量基準具備法律性質，但多數行政裁量基準以規范性文件的形式存在，整體而言裁量基準不屬于法律或司法解釋，只能屬于行政規則，因此并不具備法律的普遍適用性及強制效力。

細化自由裁量權的目的是統一行政執法人員對行政處罰法律規范的判斷標準，目前，我國多數學者認為其屬于解釋性規則，王天華提出，裁量標準是行政機關作為執法者設定裁量標準活動的內在邏輯的必然歸結。⑦參見王天華：《裁量基準基本理論問題芻議》，載《浙江學刊》2006年第6期。這種觀點增強了裁量基準的可行性和說服力，行政人員在行使自由裁量權時應當遵循。行政處罰裁量基準雖然是行政機關內部準則，但執法人員作出自由裁量以解釋性裁量基準為依據，通過行政行為對相對人產生影響，同樣具有危害相對人合法權益的風險。鑒于不合理的解釋性裁量基準對個案公平存在潛在威脅，部分學者提出“大力發展解釋性行政裁量基準，并以指導性行政裁量基準輔之”的折中觀點，⑧鄭雅方：《行政裁量基準法律屬性研究》，載《蘇州大學學報》2012年第2期。這種觀點有效規避了兩種理論的弊端。

當然，這并非是裁量基準的最優選擇，當社會法制建設趨于健全，最為理想的模式應是“指導性行政裁量基準為主，解釋性行政裁量基準為輔”。行政執法活動是動態的，實際操作中處罰的標準和力度會隨著社會環境以及經濟發展水平的變化而不斷調整，而解釋性裁量基準不可能涵蓋所有規范情形，修改法律或修訂法律解釋的程序又較為復雜，因此必須允許一些原則性較強的彈性規定存在，這時指導性規則就具有更大的適用價值，其為執法人員提供的是自由裁量的方式及思維。當行政人員具備足夠的專業知識儲備及認知能力，按照指導性規則判斷標準的指引，再借助解釋性規則提高自由裁量的準確性，能夠最大限度實現個案的妥善處理。

（二）制定裁量基準的主體級別

由于法律難以面面俱到，為了保證法律的適用性，立法機關會有意預留出部分空白交由行政機關進行自由裁量，同時也賦予其細化自由裁量權的權利。但問題在于，是否所有有權執行行政處罰的行政機關都可以自行制定裁量基準？例如我國市、縣兩級的行政機關可以根據國務院《全面推進依法行政實施綱要》的相關規定制定本級的裁量基準，而實際操作中，只要是行政處罰實施部門，均具有制定行政處罰自由裁量基準的權力。⑨參見唐笑：《行政處罰裁量基準的若干思考》，湘潭大學碩士學位論文，2012年，第9頁。這種不限級別、不限部門，將裁量基準制定機關與行政處罰執行機關相等同的做法顯然不利于行政處罰裁量基準的統一。從形式上看，不同行政機關制定裁量基準的用語和措辭千差萬別，不符合行政規則的規范性要求。從實質上看，各級行政機關及行政部門根據本地情況自行制定裁量基準，對于同一法律規定的處罰幅度有不同細化和分級，對于行政相對人而言存在不合理性。

因此有學者提出，應提高控制層級，由省一級行政部門制定該系統通用的裁量基準，并嘗試制定全國通用的裁量基準。⑩參見陳文清：《論行政自由裁量權的內部控制》，載《政治學研究》2011年第5期。個人認為，行政處罰裁量基準的制定主體應當有所限制，基層機關對法律的理解分析能力有限，所接觸案例具有局限性，不能滿足制定合理有效裁量基準的客觀需求，將細化自由裁量權的權利賦予市級及以上級別的行政機關較為合理。如果本市各地實際情況確有明顯差別，在制定裁量基準時需要有所體現才能保證個案公平，應當由市級行政機關訂立細化規則，下級機關在規則指導下結合本地實際對裁量基準進行修改或進一步細化，并交由市級機關批準方可生效。這種做法避免了裁量基準矛盾的情況，便于行政人員準確選擇裁量區間，有效防止因裁量基準模糊而導致權利濫用。

（三）制定裁量基準的細化程度

必須承認的是，裁量基準的制定對行政人員合理行使自由裁量權有著重要的規范作用，但細化標準必須存在一定合理限度。一是裁量基準不可能包含所有已知及未知情況，如果將處罰幅度過于細化，遺漏考慮的情形一旦不符合任何層級的處罰標準，反而可能造成法律空白。二是過度細化行政處罰裁量權勢必會占用大量人力物力，增加不必要的行政處罰執法成本，從而降低行政工作效率。三是行政人員在實際執行行政處罰時，即使案件表面條件符合裁量基準規定的適用情況，但如果存在一些特殊情理還應根據實際進行調整，否則裁量基準的制定反而給執法人員逃避責任提供了借口。而詳細的規則和現實事件存在出入時，如果行政人員棄之不用，又會造成“違規”的后果。??參見〔美〕B·蓋伊·彼得斯：《官僚政治》，聶露、李姿姿譯，中國人民大學出版社2006年版，第323-324頁。轉引自崔卓蘭、劉福元：《析行政自由裁量權的過度規則化》，載《行政法學研究》2008年第2期。?〔美〕卡羅爾·哈洛、理查德·羅林斯：《法律與行政》，楊偉東等譯，商務印書館2004年版，第218頁。

行政處罰裁量基準的實質是一般裁量，雖然具有統一性、確定性的優勢，但同時行政人員的靈活適用自由裁量的權利也受到限制?！安昧繉σ巹t體制的運轉在邏輯上是完全必要的，實際上是不可消除的。”??參見〔美〕B·蓋伊·彼得斯：《官僚政治》，聶露、李姿姿譯，中國人民大學出版社2006年版，第323-324頁。轉引自崔卓蘭、劉福元：《析行政自由裁量權的過度規則化》，載《行政法學研究》2008年第2期。?〔美〕卡羅爾·哈洛、理查德·羅林斯：《法律與行政》，楊偉東等譯，商務印書館2004年版，第218頁。自由裁量權存在的初衷，是在法律沒有明確規定的情況下，由行政執法人員依照法律精神發揮主觀能動性進行裁量。而裁量基準的制定是為保障權力合理適用而進行的限制，過度細化會導致自由裁量權形同虛設，裁量基準也隨之失去了本身存在的意義。

三、合理適用自由裁量權的途徑

自由裁量權需要加以控制，又要避免過度細化，因此應尋求合理規范執法人員行使自由裁量權的方法。為達到行政人員妥善運用自由裁量權的目的，從根本上要提升執法人員的專業素質及業務水平，在立法層面，自由裁量權的適用及裁量基準的確立要有充足明確的法律依據，權力行使過程中也要通過監督手段進行控制。

（一）自由裁量控制的法律保障

法律是自由裁量最有力的行為準則，如果自由裁量在內容、范圍、操作程序等方面都有完備的法律法規作為保障，行政處罰結果的合理程度則更具有說服力和公信力。首先，應審慎立法以限縮處罰幅度。一是應盡量明確制定裁量基準的主體，各級行政機關需要有法律授權才能自行細化本地區或領域的自由裁量問題，被授權主體不可隨意將作出解釋性行政規則的權利下放或委托給其他機關、組織行使，以此規范裁量基準的合理程度。二是行政處罰的幅度應控制在一定范圍內，特別是在地方立法中，行政處罰的地域差異較小，完全可以通過細化立法幅度的分割來控制自由裁量權的范圍，而不是依靠行政處罰裁量基準的制定以滿足實際執法需要。其次，要盡快建立裁量權行使的程序準則，從執行規范上降低權力濫用的可能性。并非所有行政處罰執法人員都具備自由裁量的權利，應通過法律明確允許適用的情形，以及適用裁量權時所依據的規則及應用順序。如果已有裁量基準與案件實際情況發生沖突時應靈活處理，具體處理結果報上級行政部門批準后生效，不能因拘泥于現有基準而忽視個案公平。最后，要嚴格執行行政裁量責任制度。通過立法明確行政人員行使自由裁量權所承擔的法律及行政責任，牽制行政人員執法的任意性、主觀性，防止以權謀私情況的發生。一旦出現權力濫用或裁量權適用不當導致冤假錯案的情況，應有相配套的追責機制及懲罰措施，自由裁量適用情況還應與行政考核、評估機制掛鉤，避免責任泛化。

（二）執法監督制度的完善

為將權力濫用的可能性降到最低，健全執法監督機制是規范自由裁量行為的必然要求。從橫向上看，執法監督可以分為內部監督和外部監督兩部分。外部監督包括司法監督和社會監督，由司法機關和社會各界共同完成對自由裁量的外部控制。首先，制定切實可行的司法審查制度是控制自由裁量權的有效手段。目前我國司法監督作用較為有限，一是司法監督以行政訴訟行為為實施前提，且只能糾正已構成違法的裁量行為，而對于更加普遍的不合理及消極適用自由裁量權的行為，法院無權干預；二是司法監督具有滯后性，自由裁量權的不當適用已對行政相對人的合法權益造成侵害，無法彌補；三是司法機關對具體行政處罰裁量基準的了解程度有限，對于行政人員裁量權適用是否合理缺乏判斷的標準和知識。因此司法審查應當適當擴大范圍，賦予司法機關對自由裁量權適用不當行為的處置權，令行政機關重新作出行政處罰決定，減少行政干預。例如美國《聯邦行政程序法》明確規定對行政機關獨斷專橫、反復無常濫用自由裁量權的行為法院有權宣布為非法而予以撤銷。??楊曉民：《論行政自由裁量權及其控制》，黑龍江大學碩士學位論文，2005年，第41頁。?參見崔卓蘭、劉福元：《論行政自由裁量權的內部控制》，載《中國法學》2009年第4期。其次，行政機關必須保證行政行為公開透明，通過網絡信息平臺及政府公報及時更新行政處罰裁量基準，便于社會公眾進行監督。同時應當開通公眾針對裁量基準制定意見反饋的渠道，確立公眾參與制度。

而內部監督主要是指行政執行機關的自我監督和層級監督，作為作出行政處罰行為的主體，行政機關的內部監督具有無法比擬的優越性。一是時間上與行政行為同步，可以對于程序、內容、范圍的自由裁量進行全方位監督，有效預防裁量權的濫用或錯用。二是行政人員對其有權作出行政處罰的行為具有較為詳盡的了解，能夠更加準確衡量自由裁量權的適用是否合理。由于行政監督具有自省性質，其對行政方式、手段、人員配置、資源利用等方面的缺點和不足了解更為精準，并能夠提出更為現實有效的解決方法。??楊曉民：《論行政自由裁量權及其控制》，黑龍江大學碩士學位論文，2005年，第41頁。?參見崔卓蘭、劉福元：《論行政自由裁量權的內部控制》，載《中國法學》2009年第4期。但行政機關在監督執行中應當注意權利分離，監督部門不得與行政處罰行為的決定者或者具有利害關系，否則內部監督喪失公正性。

（三）行政執法水平的提升

自由裁量權的合理運用很大程度上取決于行政主體的整體執法水平，作為影響裁量的主觀因素，行政人員的專業素質和執法能力的提升能有效控制裁量的隨意性和不合理性。針對現實中存在的問題，一是要建立培訓機制，聘請行政法學專家定期講授專業課程，并配合法律頒布及裁量基準制定情況同步進行分析解讀，協助行政人員準確運用相關規則。為避免專業培訓流于形式，在每期培訓結束后應組織統一考核，未通過考核者將影響個人績效評估成績并且暫停工作，須補考通過才能繼續實行行政處罰行為。例如南京等城市統一對行政執法人員進行法律培訓，并將考核通過作為換取新行政執法證件的條件。二是行政機關根據本部門或本地區實際工作情況進行實例匯編，通過對典型案例歸納整理，彌補法律規范空白，與裁量基準相比更加直觀，對此后相似問題的處理提供指導和借鑒。

結語

鑒于行政執法人員作為行政處罰實施主體，自身存在主觀性，通過制定裁量基準等方式細化自由裁量權，目的是對自由裁量權進行合理控制，防止濫用、錯用行為危害相對人合法權益，因此，行政機關及其執法人員應合理把握細化行為的限度，豐富控制自由裁量的手段，從根本上提高行政人員的道德標準和執法水平，在保證自由裁量價值發揮的同時有效防止行政人員行政行為的任意性，最大程度上維護行政相對人合法權益。

責任編校：姜燕

作者單位：（山東大學法學院）