論我國刑法中涉槍犯罪的缺陷與完善*

隨慶軍

河南警察學院，河南 鄭州 450046

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論我國刑法中涉槍犯罪的缺陷與完善*

隨慶軍

河南警察學院，河南 鄭州 450046

“立法者難以預見到社會生活中涌現出來的大量錯綜復雜的、各種各樣的情況……因此從法律的定義本身來看，它是難以滿足一個處在永久運動中的社會的所有新的需要的。”因此，要求刑法典毫無遺漏只能是荒唐的幻想。既然刑法不可能沒有漏洞，為了實現刑法的正義，首先應報著善良的心理發現法律的漏洞；其次要在罪刑法定的前提下，盡量避免和減少刑法的漏洞。避免和減少刑法漏洞的方法，一是要靠法律解釋，二是要靠法律修改。

涉槍犯罪；缺陷；完善

一、非法出租、出借槍支罪的缺陷與完善

在我國的刑法理論中，主客觀相統一是公認的定罪量刑原則。雖然修訂后的97刑法并沒有把主客觀相統一規定為刑罰的基本原則，但許多具體條文規定都體現了這一原則，并且在司法實踐中對具體犯罪的認定也堅持這一原則。因此可以肯定地說，主客觀相統一仍是我國刑法所堅持的基本原則。根據這一原則，在故意犯罪的情況下，行為人不僅對犯罪行為本身是故意實施的，并且對危害結果的發生是希望或者放任的。換句話講，對屬于犯罪構成客觀方面的行為、結果、時間、地點等各構成要素，行為人必須有認識，否則阻卻故意的存在，不能成立故意犯罪。

根據刑法128條第2款的規定，依法配備公務用槍的人員，非法出租、出借槍支，即可構成非法出租、出借槍支罪。從主觀心理方面分析，任何一個依法配備公務用槍的人員，對法律禁止出租、出借槍支的規定都應當是明知的，而且也會認識到，一旦將槍支出租、出借出去，必然造成槍支流入社會，從而對社會治安造成隱患。在這種情況下，仍然將槍支出租、出借出去，顯然符合了直接故意的主觀心理狀態。而根據刑法128條第3款的規定，依法配置民用槍支的人員，非法出租、出借槍支，造成嚴重后果的，構成出租、出借槍支罪。就行為人的主觀心理態度而言，本款規定與第二款規定并無二異，但由于規定了“造成嚴重后果”這一結果要件，使得犯罪主觀方面變得復雜起來。如果將其認定為故意，勢必得出這樣的結論，即行為人對這一嚴重后果存在希望或放任的心理態度。按照這一邏輯推導下去，又會因造成的嚴重后果的不同構成不同的罪名：造成人員傷亡的，構成故意傷害罪或故意殺人罪；嚴重危及公共安全的構成以危險方法危害公共安全罪；被犯罪分子利用進行其他犯罪的，甚至可以構成共同犯罪等等，這就嚴重背離了設定非法出租、出借槍支罪的初衷。

有人認為，這種情況屬于英美法系中的嚴格責任，即在某些特殊的犯罪中，盡管行為人的行為不具有對犯罪所造成的危害結果的故意、放任或過失；盡管行為人的行為是基于合理的錯誤認識，卻要承擔刑事責任，這就是英美刑法中的嚴格責任。①但在我國，無論立法上還是理論界，都對嚴格責任持否定態度。如我國刑法第14、15條規定，行為人主觀上如不存在故意或過失，就不應當負刑事責任。16條更是明確規定，行為在客觀上雖然造成了危害結果，但是不是出于故意或過失，不構成犯罪。

也有人認為，這種情況屬于張明楷教授所提倡的“客觀超過要素”，即在一些故意犯罪中，將某些客觀要素僅僅作為不屬于故意的認識與意志內容的客觀處罰條件來對待，而不要求行為人對這種客觀處罰條件具有希望與放任的態度，即可解決既將其作為構成要件，又不會與犯罪故意的規定產生沖突的問題②。但是，我們認定行為人是否構成犯罪的依據是犯罪的構成要件，并不存在犯罪構成要件之外的所謂的客觀處罰條件。并且由此可能帶來新的問題：危害結果何種情況下屬于僅僅作為客觀處罰條件的“客觀超過要素”，何種情況下屬于犯罪故意中所希望或放任的危害結果？這一問題不能得到解決，勢必影響到對行為人主觀罪過形式的認定，并最終影響到對行為性質的認定。

其實要解決這一問題并非難事，甚至法律上可以不做修改，只需最高人民法院將128條第2款和第3款的規定，分別解釋為非法出租、出借公務槍支罪和非法出租、出借民用槍支罪即可。前者為故意犯罪，后者為過失犯罪，就像交通肇事罪一樣，行為人雖然對違反交通運輸管理法規是明知故犯，但不影響行為人對危害后果存在過失。

二、丟失槍支不報罪的缺陷與完善

刑法第129條規定：依法配備公務用槍的人員，丟失槍支不及時報告，造成嚴重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役。這是我國刑法中的丟失槍支不報罪。據此，成立本罪在客觀方面需要三個構成要素：一是丟失公務用槍；二是未及時報告；三是造成嚴重后果。即行為人在主觀上不僅要認識到槍支已經丟失，還要認識到在應當及時報告的情況下沒有及時報告，并且客觀上還伴隨有嚴重后果的發生。核心問題是，行為人主觀上對這一嚴重后果是故意還是過失?即是否必須具有希望或放任該嚴重后果發生的心理態度。對此，人們的回答并不一致，認為故意者有之，③認為過失者有之④，甚至還有人認為既可能是故意，也可能是過失。⑤認為是故意的人把考慮問題的重點放在了不及時報告這一行為上，認為是過失的人把考慮問題的重點放在了嚴重后果這一事實上。但是，作為犯罪故意認識內容的行為與結果是不可分離的，如果不能等量齊觀，顯然不能得出適當結論。本文認為，本罪之所以產生這么大的爭議，是在立法上存在一定的缺陷，無論在罪狀的設定即犯罪構成上，還是在對應的法定刑上，都存在嚴重的不足，以致使該罪的設定異化為立法目相悖的事情。

(一)犯罪構成的缺陷與完善

“依法配備公務用槍的人員，丟失槍支不及時報告，造成嚴重后果的，”是丟失槍支不報罪的罪狀。從這一規定我們可以看出，丟失槍支不報罪構成特征如下：1.侵犯客體是社會的公共安全。因為槍支是具有較大殺傷力的武器，一旦丟失流入社會，就會造成嚴重的安全隱患。2.在客觀上存在三個要素，即：丟失槍支；不及時報告；造成嚴重后果。其中，丟失槍支是構成本罪的前提條件，不及時報告是本罪的關鍵行為，嚴重后果是本罪的結果要件。這一規定說明，本罪的立法目的是為了懲戒槍支丟失后不及時報告的行為，而不是此前的丟失槍支的行為。由此我們可以得出如下結論：丟失槍支行為本身并不是本罪刑法意義上的危害行為，而在槍支丟失后不及時報告才是本罪刑法意義上的危害行為。至于嚴重后果，法律上雖然沒有作出明確規定，無非就是為犯罪分子所利用實施了或者構成犯罪的情況。繼而我們又可以得出第二個結論：這里的嚴重后果并不是本罪刑法意義上的危害后果。因為根據罪責自負的要求，一個人只能對自己的危害行為造成的危害結果承擔刑事責任。因此，要讓行為人對危害結果承擔刑事責任，必須查明該危害結果與危害行為間存在引起與被引起的因果關系。筆者認為，即使槍支丟失后及時報告，也不能排除造成嚴重后果的可能性，“不及時報告”與“嚴重后果”之間并不存在引起與被引起的因果關系。那么，本罪刑法意義上的危害結果到底是什么呢？筆者認為應當是行為人在槍支丟失后應當及時報告而沒有及時報告所造成的使槍支完全失控的一種狀態。因為如果及時報告，政府就可以調動所有可以調動的力量，最大限度的去限制槍支的失控，從而把安全隱患降到最低。3.犯罪主體是特殊主體，只能是依法配備公務用槍的人員。4.主觀方面表現為故意，即明知槍支丟失后應當及時報告而故意隱瞞不報，是典型的以不作為形式表現出來的間接故意犯罪。由于本罪中的“造成嚴重后果”不是本罪刑法意義上的危害結果，所以本罪間接故意的的心理態度并不是對這一嚴重后果的放任，而是對刑法意義上的危害結果“槍支失控流入社會”的放任。建議刪除“造成嚴重后果的”這一結果要件，將本罪的犯罪既遂形態直接由結果犯改為行為犯。

(二)法定刑的缺陷與完善

本罪在法定刑上的缺陷主要表現在與玩忽職守罪的關系上。

根據刑法397條的規定，國家機關工作人員玩忽職守，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，構成玩忽職守罪，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。據此，玩忽職守罪的構成特征如下：1.侵犯客體是國家機關的正常活動。2.客觀上行為人嚴重不負責任，不履行或不正確履行職責，并造成公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的危害結果。3.犯罪主體是特殊主體，即國家機關工作人員。4.主觀上表現為過失。同時刑法397條還規定：“本法另有規定的，依照規定。”這么一來問題就出來了，一個依法配備公務用槍的人員，在槍支丟失后，沒有及時報告，發生了嚴重后果，構成丟失槍支不報罪，依法應當判處三年以下有期徒刑或者拘役。但是，該依法配備公務用槍的人員，在槍支丟失后，如果及時報告，發生了嚴重后果，顯然不再構成丟失槍支不報罪，但是卻構成了玩忽職守罪。因為依法配備公務用槍的人員是國家機關工作人員；其丟失槍支的行為是玩忽職守的行為；丟失槍支的心理狀態為過失。完全符合了玩忽職守罪的構成特征，法定最高刑可以判處七年有期徒刑。換句話講，行為人在丟失槍支后，故意隱瞞不報，造成嚴重后果的，僅構成法定最高刑為3年以下有期徒刑的丟失槍支不報罪；但及時報告，造成嚴重后果的，不再構成丟失槍支不報罪，卻構成法定最高刑為7年有期徒刑的玩忽職守罪。那么丟失槍支不報罪的設定，究竟是要禁止槍支丟失后不及時報告，還是要鼓勵槍支丟失后不及時報告？其立法意圖到底何在？這種立法規定加之人趨利避害的天性，將會導致丟失槍支不報罪形同虛設，一紙空文。因此，這種規定不能不說是立法上的重大缺陷。建議丟失槍支不報罪增加“造成嚴重后果的”這一結果加重情節，并將法定刑設定為三年以上七年以下。

(三)法理上的缺陷與完善

貝卡利亞曾經說過，“犯罪與刑罰之間的時間隔得越短，在人們心目中，犯罪與刑罰這兩個概念之間的聯系就越突出、越持續，因而，人們就很自然的把犯罪看做起因，把刑罰看做不可缺少的必然結果。”誠然，刑罰越堅定，其與犯罪之間的間隔越短，預防犯罪的效果就越好。但是，丟失槍支不報罪的罪狀設計卻令人生疑，當危害行為發生后，是否構成犯罪，還是一種未知的狀態，還要等待嚴重后果的出現。嚴重后果一日不出現，行為人的行為就一日不構成本罪。嚴重后果一年不出現，行為人的行為就一年不構成本罪。嚴重后果永遠不出現，行為人的行為就永遠不構成本罪。換句話講，行為人槍支丟失后故意不及時報告，是否構成犯罪，處于聽天由命的狀態。在罪與非罪的重大問題上，出現這樣的情況，不能不說是罪狀設計上的重大缺陷。

綜上所述，丟失槍支不報罪無論在罪狀還是在法定刑上都存在重大缺陷，也有悖于刑罰的堅定性要求，不利于預防和懲罰犯罪，應當予以完善。建議將刑法第125條修改如下：依法配備公務用槍的人員，丟失槍支不及時報告的，處三年以下有期徒刑或者拘役。造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑。

三、非法攜帶槍支彈藥危及公共安全罪的缺陷與完善

由于犯罪的錯綜復雜，為了避免漏洞，刑法不得不從不同角度和側面規定各種犯罪，這就不可避免的形成了條文之間的重疊與交叉。減少不必要的重疊與交叉，使各種犯罪都有其特定的處罰依據，但又沒有多個處罰依據，即在避免形成漏洞的前提下，使各分則條文規定的法定刑，能夠依據罪狀的不同情況而各司其職，是科學立法的必然要求，也是刑法現代化的重大任務。

刑法第130條規定：“非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性物品，進入公共場所或者公共交通工具，危及公共安全，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”這就是我國的非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪。這是一個選擇性罪名，在此筆者只選擇爭議較大的非法攜帶槍支彈藥危及公共安全罪加以論述。

應當說，非法攜帶槍支彈藥危及公共安全罪的社會危害性要大于非法持有、私藏槍支、彈藥罪。一般來講，社會危害性大的行為，入罪門檻低，法定刑高；而社會危害性相對較小的，入罪門檻高，法定刑低。如就侵財犯罪來講，眾所周知，搶奪罪的社會危害性大于盜竊罪，盜竊罪的社會危害性大于詐騙罪，詐騙罪的社會危害性大于侵占罪，對于犯罪數額的要求，也就呈現出從小到大的排列順序。⑥根據刑法128條規定，違反槍支管理規定，非法持有、私藏槍支、彈藥的，構成非法持有、私藏槍支彈藥罪，要處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。而攜帶是持有或私藏的一種行為方式，既然非法持有、私藏槍支彈藥法定最高刑可以判處7年有期徒刑，那么非法攜帶槍支彈藥的行為法定最高刑也應可以判處7年有期徒刑。但是非法攜帶槍支彈藥危及公共安全罪客觀方面的行為遠非止于攜帶行為本身，除此之外，還要求進入公共場所或者公共交通工具；即使進入公共場所或者公共交通工具，仍不一定構成本罪，還必須危及到公共安全；甚至危及到了公共安全，是否構成犯罪，還處于不確定的狀態，還必須考察情節是否嚴重。顯然，與128條規定的非法持有、私藏槍支彈藥罪相比，130條非法攜帶槍支彈藥危及公共安全罪的入罪門檻要高出許多。這樣一來，就出現了社會危害性大的犯罪法定刑低但入罪門檻高，而社會危害性小的犯罪卻法定刑高而入罪門檻低的奇怪現象。

或許有人會認為，非法攜帶槍支彈藥危及公共安全罪中的“非法攜帶”是一種合法持有者的非法攜帶。《中華人民共和國槍支管理法》第25條第2項規定：不得在禁止攜帶槍支的區域、場所攜帶槍支。《中華人民共和國民用航空法》第101條規定：“除因執行公務并按照國家規定經過批準外，禁止旅客攜帶槍支、管制刀具乘坐民用航空器。”如果依法配備公務用槍的人員，未經批準攜帶槍支乘坐航空器，危及到公共安全的當屬這種情況。理論上這種情況可能發生，但實踐中卻極為罕見。其一安檢嚴格，這種情況存在可能性不大；其二除非別有用心，誰也不會觸碰這一高壓線。立法者不會為一在現實生活中不可能存在的行為設立一個罪名。何況在本罪中，與槍支、彈藥并列的選項還有管制刀具和危險物品，而管制刀具和危險物品是沒有從法律上規定合法持有身份的。因此，所謂“合法持有者的非法攜帶”只是一種不可能成立的假設。

那么，問題到底出在何處？其實也并不復雜。由于槍支、彈藥是具有較大殺傷力的武器，于是法律規定，無論在何種情況下，行為人非法攜帶槍支、彈藥的行為都構成犯罪(非法持有槍支彈藥罪或非法私藏槍支彈藥罪)，而對于殺傷力次之的管制刀具以及其他危險物品僅僅非法攜帶尚不足以構成犯罪，不僅要求進入公共場所，危及到公共安全，還必須在情節嚴重的情況下才能構成非法攜帶管制刀具、危險物品危及公共安全罪，否則，就只能是一般違法行為。換句話講，刑法130條所規定的對象是不應包括槍支、彈藥的。故刑法第130條應修改為“非法攜帶管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性物品，進入公共場所或者公共交通工具，危及公共安全，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”

[ 注 釋 ]

①魯伯特·克羅斯，菲利普·A·瓊斯.英國刑法導論[M].趙秉志等譯.北京：中國人民大學出版社，1991：25.

②張明楷.刑法分則的解釋原理[M].北京：中國人民大學出版社，2004：211.

③張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2010：537.

④高銘暄，馬克昌.刑法學[M].北京：北京大學出版社.北京：高等教育出版社，2011：358.

⑤葉高峰.刑法新罪名通論[M].北京：中國法制出版社，1997：34.

⑥河南標準：搶奪罪500元；盜竊罪2000元；詐騙罪5000元；侵占罪10000元.

*河南省哲學社會科學規劃項目“論我國死刑立法的憲法控制”(批準號2015BFX005)階段性研究成果。

D924.3

A

2095-4379-(2016)33-0033-03

隨慶軍(1965-)，男，河南夏邑人，法學碩士，河南警察學院法律系，主任，教授，研究方向：刑法學。