從一起死緩犯又犯新罪的處理看刑法和刑事訴訟法的立法漏洞

張興波

云南省曲靖市人民檢察院檢察委員會，云南 曲靖 655000

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從一起死緩犯又犯新罪的處理看刑法和刑事訴訟法的立法漏洞

張興波

云南省曲靖市人民檢察院檢察委員會，云南 曲靖 655000

司法實踐中發現，死緩犯在判決未生效期間又故意犯新罪，情節惡劣卻不能執行死刑，判決結果明顯不符合立法本意，卻又無能為力。建議刑法和刑訴法修改時，應專門規定被判處死刑緩期兩年執行的罪犯，在判決宣告后，核準之前又故意犯新罪且情節惡劣的，應當直接改判死刑立即執行，這樣可以防止被判處死緩的犯罪分子，利用上訴期和核準期故意嚴重犯罪而刑法不能加重其原有刑罰的漏洞報復同監在押人員和監管警察。

死緩犯；處理；問題；建議

案由：被告人王某(化名)因犯故意殺人罪，被某市中級人民法院以故意殺人罪判處死刑，緩期兩年執行。在上報省高級人民法院核準期間，被告人王某等三人共同將同監犯罪嫌疑人陳某打成重傷，致陳某二級傷殘，生活不能自理。事后查明，王某是本案主犯。某市中級人民法院根據刑法第71條和第234條第二款的規定，判處被告人王某有期徒刑9年，合并原判決未生效的死刑緩期二年執行刑罰，決定執行死刑緩期二年執行刑罰。

該案判決宣告后，被害人家屬不服，到有關機關上訪，要求判處被告人死刑立即執行。被害人家屬的理由很簡單質樸：既然前罪判處死緩的理由為不是必須立即執行，給被告人一個改過自新、重新做人的機會，那么被告人在明知自己判處死刑緩期兩年執行期間，又犯嚴重故意犯罪，將被害人打成重傷，致二級傷殘，導致終身殘廢，生活不能自理，這足以說明被告人并沒有珍惜法律給予的改過自新機會，符合刑事訴訟法第250條第二款的規定，應當報請最高人民法院核準執行死刑。

刑法修正案(九)第五十條明文規定，“判處死刑緩期二年執行的，……如果故意犯罪，情節惡劣的，報請最高人民法院核準后執行死刑”，只是將過去關于“查證屬實”的表述修改為“情節惡劣”，以排除因為防衛過當等原因造成故意犯罪被核準執行死刑的情況。刑事訴訟法第250條第2款也做了類似規定，只是仍然使用“查證屬實”的表述。顯然，無論刑事訴訟法第250條第2款以及刑法修正案(九)第五十條的相關規定，都是給愿意痛改前非、重新做人的罪犯以機會，對于故意犯罪，情節惡劣的罪犯，都明確規定報請最高法院核準執行死刑的，這才是刑法和刑事訴訟法相關條款的立法本意。

但是，從嚴格的字面含義來說，刑法第五十條和刑事訴訟法第250條第二款所指的情形是生效的死緩判決。何謂“生效判決”？刑事訴訟法第249條第二款第三項明確規定，高級人民法院核準執行的死刑緩期兩年執行的判決才是發生法律效力的判決。據此，本案的死刑緩期二年執行的判決還在核準期間，從法律上說，還不是生效判決，因而本案不能根據刑法第五十條和刑事訴訟法第250條第二款的規定來處理，從立法表述上看，符合刑法第71條關于“判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪的，應當對新犯的罪作出判決，把前罪沒有執行的刑罰和后罪判處的刑罰，依照本法第69條的規定，決定執行的刑罰”。因而法院的處理似乎符合法律的形式要件規定。

客觀地說，本案的判決，既不能指責法院法官適用法律錯誤，也不能說被害人家屬對判決不服上訪沒有理由，之所以出現這樣的問題，問題的根源其實在于立法。立法過程中其實是沒有考慮到判決沒有生效前，死緩罪犯又犯新罪且情節惡劣如何處理的問題。過去幾十年的司法實踐中也幾乎沒有碰上類似的問題。現行刑事訴訟法第250條只規定死緩考驗期間又故意犯新罪，查證屬實的，報請最高法院核準執行死刑，刑法包括修正案(九)第五十條的規定，顯然也是只考慮到了死刑緩期考驗期間又故意犯罪的問題，而對死緩上訴期間和核準期間，死緩判決尚未生效又故意犯新罪，而且情節惡劣的情形并沒有規定，但是死緩判決生效進入考驗期后再故意犯新罪與判決宣告后生效前再故意犯刑罪這兩種情形有什么本質區別呢？除了程序上是否已經核準以外，被告人的主觀惡性、社會危害程度和觸犯的法條等并沒有任何區別，但是處理結果卻有天壤之別，跨越生死之間。

有鑒于此，筆者認為在今后修改刑法和刑事訴訟法關于死刑緩期兩年執行的相關條款時，應就刑法第五十條第一款和刑事訴訟法第250條第二款增加規定：被判處死刑緩期兩年執行的罪犯，在判決宣告后，核準之前又故意犯新罪且情節惡劣的，應當直接改判死刑立即執行，這樣可以防止被判處死緩的犯罪分子，利用上訴期和核準期故意嚴重犯罪而刑法不能加重其原有刑罰的漏洞報復同監在押人員和監管警察，形成一張嚴密的法網，無論犯罪人是在判決宣告前、宣告后生效前還是生效后進入考驗期，都納入刑法評價，面臨同樣的結果：執行死刑，真正做到法網恢恢、疏而不漏，也能夠迫使死緩犯改過自新年，重新做人。

[1]馬克昌.論死刑緩期執行[J].中國法學，1999(2).

[2]趙秉志，肖中華.論死刑的立法控制[J].中國法學，1998(1).

D924.1

A

2095-4379-(2016)33-0189-01

張興波(1961-)，男，漢族，法律碩士，云南省曲靖市人民檢察院檢察委員會專職委員，曲靖市法學會常務理事，主要從事刑事司法實務和相關理論研究。