親屬容隱根據(jù)并確認倫理權(quán)利
——基于親屬容隱對倫理和法律關(guān)系兩難之解

張國鈞

親屬容隱根據(jù)并確認倫理權(quán)利
——基于親屬容隱對倫理和法律關(guān)系兩難之解

張國鈞

親屬容隱作為正式制度，依法追究一定違法犯罪嫌疑人，以維護法律關(guān)系和公共秩序；同時自上而下賦予嫌疑人的親屬以豁免權(quán)，保證其豁免舉證義務(wù)，悉心敦睦倫理。從而對倫理和法律關(guān)系，解兩難，達兩全。自上而下賦權(quán)，則基于并落實倫理權(quán)利，即倫理本體內(nèi)生的對世權(quán)，是從和滲透態(tài)倫理對應(yīng)的實體態(tài)倫理內(nèi)、外不同權(quán)利義務(wù)分化、轉(zhuǎn)移，自下而上內(nèi)生并落實的對世權(quán)，類似于民法物權(quán)，不同于自然權(quán)利、法律權(quán)利、道德權(quán)利。

倫理本體；人性；敦睦倫理；法律關(guān)系；親屬容隱；倫理權(quán)利；中式權(quán)利

植根于倫理本體，應(yīng)法治中國之需，針對親屬容隱在理論上、實踐中的問題，包括遭到的誤解甚至歪曲，本文將問題細分，從親屬容隱對倫理和法律關(guān)系兩難之解與法治中國的親和中，從親屬容隱深處揭示倫理權(quán)利①并使二者彼此拓展，從倫理權(quán)利具體初探中式權(quán)利，進而揭示，親屬容隱如何基于并確認或落實倫理權(quán)利。

研究表明：（1）從倫理權(quán)利可拓展和細化深化親屬容隱研究，從親屬容隱則可具體把握倫理權(quán)利甚至中式權(quán)利；（2）親屬容隱基于倫理權(quán)利；（3）倫理權(quán)利因親屬容隱而確認或落實。如此試圖拓展和細化深化，以期有助于有關(guān)實踐包括司法實踐，健全有關(guān)制度，發(fā)育中式權(quán)利，和西式權(quán)利對話，促進法治中國成長。

一、問題和范疇

親屬容隱正視并解決若有人在家外涉嫌違法犯罪則凸顯的難題：任何違法犯罪都須查實、追究；嫌疑人親屬（以下簡稱“該親屬”）若知情，其舉證義務(wù)法律上確有，那么，倫理上究竟有無、要不要履行，若履行則會否危及倫理，并從本根危及法律關(guān)系？而陷入倫理和法律關(guān)系兩難——該親屬若知情而舉證，則無論自愿或被迫，都危及倫理；若不舉證而敦睦倫理，則妨礙查實、追究有關(guān)違法犯罪。如此等等。這些不同方面在常態(tài)社會更遑論良序社會，都須妥為解決而兼顧，不能偏廢。于是，經(jīng)反復審慎權(quán)衡，從正式制度自上而下賦予該親屬以豁免權(quán)，妥為豁免其舉證義務(wù)，保障其優(yōu)先悉心敦睦倫理；其舉證義務(wù)交由其他主體履行，以盡可能顧全法律關(guān)系。從而解兩難、達兩全甚至多全，而富有合法性合理性和永恒性普遍性，發(fā)育為中華倫理法解決倫理和法律關(guān)系兩難的制度化傳統(tǒng)，千年一脈。

親屬容隱生命力何在？

其中之一是，基于并確認倫理權(quán)利。倫理權(quán)利，是倫理內(nèi)生的對世權(quán)，類似于民法物權(quán)，不同于自然權(quán)利、法律權(quán)利、道德權(quán)利：人們本乎倫理、兩兩互動，就相須而生共同主體，共生而俱有特殊對世權(quán)，以保證自發(fā)而自由地互愛，保證共同敦睦倫理本體、回歸倫理本體、滿足倫理需要；并向外共同對世享有、主張、行使、捍衛(wèi)，必要時要求救濟。只要植根于倫理本體，就有完備資格、充分根據(jù)、正當理由甚至充足力量，而合情合理正當合法地有倫理權(quán)利；其他主體則有義務(wù)承認、尊重、維護，不能侵犯或剝奪。對此，其他力量包括法律是否確認或維護，只影響運行，不影響發(fā)生、存在、作用。比如，顧炎武信守母親遺訓，屢抗皇命，寧死“不服從”，一生平安[2]（P53，165）。凡此因倫理權(quán)利而不絕如縷，表明倫理權(quán)利不因朝代更替而變，比之法治國家憲法權(quán)利不受行政權(quán)更替影響，公民靠憲法法律保證而行使權(quán)利、制衡公權(quán)力包括最高權(quán)力，貌離而神合。倫理權(quán)利旨在、職在敦睦倫理：常態(tài)中，防止外來干擾，排除外來侵犯；特殊情況下，行使特殊優(yōu)先權(quán)；危境中，保護親人和倫理免遭危險。

二、親屬容隱和倫理權(quán)利彼此拓展和細化深化

20世紀以來，親屬容隱外遭西式法律及其法治范式否定，內(nèi)罹變法、戰(zhàn)爭、政治運動、市場的沖擊甚至破壞，幾十年間僅在港澳臺承傳，在大陸短期中斷后，終從1990年代后期始，應(yīng)法治中國之亟、中式權(quán)利之需而復蘇：

研究中，進展可觀②：尋起源、探演變，比較其合法性與合理性，認為是法治資源；主張從法治國家借鑒拒證權(quán)制度，重構(gòu)或激活：探索現(xiàn)代親權(quán)，主張從親情倫理立法轉(zhuǎn)變?yōu)橛H屬權(quán)利立法；建議將親屬容隱和窩藏包庇罪剝離，即從窩藏包庇罪主體中排除親屬，進而主張容隱權(quán)或親屬豁免權(quán)。其中實觸及倫理權(quán)利。同時，親屬容隱仍被視為糟粕甚至多種惡性犯罪的“保護傘”或腐敗溫床[2]，甚至如此全稱判斷：“儒家的法律與公正并無必然的聯(lián)系，有時它甚至還會損害公正”[3]（P121）；力主理論上否定，實踐中以窩藏、包庇罪懲治[4]（P343，372）。

總體上，對親屬容隱開始肯定，并探討活化之路；間有否定，實因根據(jù)西式權(quán)利及其傳統(tǒng)，脫離甚至否定中國傳統(tǒng)包括中式權(quán)利傳統(tǒng)及其生命力，不理性，不公道，亟須反思和矯正。

實踐中，親屬容隱被局部肯定，開始回歸刑事訴訟制度。總體上仍否定：立法規(guī)定，舉證義務(wù)乃一般義務(wù)，而楔入倫理：刑法第310條規(guī)定，窩藏、包庇罪主體仍包括犯罪嫌疑人的親屬，指所有“明知是犯罪的人”卻幫助的。《刑事訴訟法》第60條遂規(guī)定，凡案件知情人都有作證義務(wù)，包括親屬都須彼此舉證、不能豁免，沒拒證權(quán)。同時，《律師法》第38條規(guī)定，律師對執(zhí)業(yè)中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有關(guān)情況和信息，有保密義務(wù)，適用中難免和上述刑法、刑事訴訟法規(guī)定沖突。司法中，仍“充分肯定和積極鼓勵”大義滅親，為提高司法效率，誘使該親屬舉證③，甚至誘使人們扭送或舉報涉嫌違法犯罪的親友歸案，若如此，則嫌疑人雖沒自動投案，但按此論處，“在量刑時一般應(yīng)當考慮犯罪嫌疑人親友的意愿，參照法律對自首的有關(guān)規(guī)定酌情從輕處罰”，具體可“減少基準刑的10%以下”[5]。

類似做法沒看到，親屬間彼此呵護甚至容隱，實出于人性，且發(fā)育倫理權(quán)利這種中式權(quán)利。更沒看到這些方面對法治中國有建設(shè)性。從而不僅利用倫理，甚至不惜破壞倫理及其信任，再次擊穿誠信底線，加劇早已嚴重的倫理危機、誠信危機。類似問題不可不辨，不可不解。而從親屬容隱中看到人性而呵護，看到倫理權(quán)利而維護，則有助于健全親屬容隱制度，慎對大義滅親問題，更有助于發(fā)育中式權(quán)利，服務(wù)于法治中國。這類問題表面似“小”，茲事確乎體大用宏！

三、親屬容隱基于倫理權(quán)利

親屬容隱從正式制度中，因公權(quán)力自上而下賦予該親屬以豁免權(quán)。此外賦或賦權(quán)是基于倫理權(quán)利，即從實體態(tài)倫理內(nèi)、外，人們自發(fā)而自由地愛親人、敦親情、睦倫理。這出于人性。只因此、只為此，就有權(quán)利，具體地，是倫理權(quán)利：

對內(nèi)，常人普遍會自發(fā)而自由地愛親人、敦親情、睦倫理。親人即便涉嫌違法犯罪，也依然容隱，即便按法律規(guī)定，該親屬若對一定違法犯罪事實知情，就有舉證義務(wù)，但如果被迫履行舉證義務(wù)以追究違法犯罪，卻危及親人，常人普遍做不到，盡可能規(guī)避那舉證義務(wù)。這是人性，不能從根本上改變，即便強制，也只收縮，不改變。僅此，人們就有完備資格、充分根據(jù)、正當理由甚至充足力量，要求豁免舉證義務(wù)。順乎此，親屬容隱應(yīng)運而生。

對外，自發(fā)而自由地愛親人、敦親情、睦倫理，同樣有完備資格、充分根據(jù)、正當理由甚至充足力量，有權(quán)利合情合理合法地對世主張、行使、捍衛(wèi)（當然，同時有義務(wù)維護其他社會關(guān)系包括法律關(guān)系）。法律上，若有人涉嫌甚至坐實違法犯罪，就是嫌疑人甚至罪犯，任何人都有責任制止或舉證違法犯罪。倫理中，則親屬容隱更出于人性，更普遍，甚至會“為父絕君，不為君絕父”[6]（P166），寧可“破壞”“法律關(guān)系”而“違法犯罪”，也不愿服從強求舉證親人的“法律”。對此，出于人性、順乎民心，就只能承認和維護，實行親屬容隱；反之，若完全禁止，則必生禍害，最終也倒逼出親屬容隱。這類似于民法關(guān)系中應(yīng)對不可抗力，刑事關(guān)系中正當防衛(wèi)、緊急避險。如果說，履行責任過程中，當事人并無過失或疏忽，但因無法預(yù)見、無法預(yù)防、無法避免、無法控制的突發(fā)事件，而不能履行或不能如期履行，則可免除或推遲履行須履行責任。包括若因疾病、貧窮、沒能力，而不能履行責任，則可由其近親或社會工作者代為履行，或另行安排[7]（P171），[8]（P114）。如果說，每個人有權(quán)利保護其人身和其他權(quán)利不受正發(fā)生的不法侵害，針對不法侵害者在必要限度內(nèi)正當防衛(wèi)，或者在緊急情況下，除職務(wù)上、業(yè)務(wù)上有特定責任者外，為避免迫在眉睫的威脅，卻別無他法，萬不得已中，在避險行為所生損害小于所避免損害的限度內(nèi)，有權(quán)利針對第三人合法權(quán)益，緊急避險[9]（P709-803），是因為生命權(quán)高于財產(chǎn)權(quán)。那么，與此同理，若陷入上述兩難，而危及生存發(fā)展，則本乎倫理，就要完備資格、充分根據(jù)、正當理由甚至充足力量，有權(quán)利擺脫兩難，保證生存發(fā)展。

四、親屬容隱維護倫理權(quán)利

親屬容隱中，大體以一定實體態(tài)倫理為界，交匯受害人、加害人、公權(quán)力、公權(quán)利及其權(quán)利義務(wù)矛盾，促使有關(guān)各方權(quán)利義務(wù)一步步分化、轉(zhuǎn)移，而確認或落實倫理權(quán)利：

1.一定實體態(tài)倫理內(nèi)外，圍繞如何對待嫌疑人，有關(guān)各方博弈中，倫理權(quán)利開始落實。嫌疑人和其親屬之間，法律權(quán)利法律義務(wù)由法律規(guī)定而不同，倫理權(quán)利倫理義務(wù)因共同本乎倫理而一致。嫌疑人對受害人、公眾、社會國家，結(jié)特殊法律關(guān)系，因破壞法律關(guān)系[=義？]、危及公共秩序和他人利益[=害義]，已淪為違法犯罪嫌疑人，其罪行一經(jīng)查實，視性質(zhì)、輕重，而受不同懲罰。此法律事實確鑿無疑，須由法律調(diào)節(jié)，也須由該親屬承認和配合。這一切，不改變嫌疑人和該親屬之間的倫理及其倫理權(quán)利，不改變嫌疑人在其倫理中、對該親屬，雖有牽累，但仍是親人、永是親人的倫理事實，不改變他們共同的實體態(tài)倫理和各自與共同的倫理身份，不影響一定嫌疑人從其實體態(tài)倫理中仍享有共同居住權(quán)、共同生活權(quán)，有權(quán)利得到保護、關(guān)愛甚至庇護。這些權(quán)利由倫理身份天生、自生、內(nèi)生，不因是否履行法律義務(wù)而受影響。

對此，該親屬本乎其倫理，面對受害人及其私權(quán)利的公道訴求、國家及其公權(quán)力及其公道主張、公眾及其公權(quán)利的公道支持，對內(nèi)，擔倫理義務(wù)，如為嫌疑人提供住所、食物等生活必需品，悉心關(guān)愛；關(guān)愛其他親人，敦睦自己的實體態(tài)倫理。該親屬若被迫履行一定舉證義務(wù)，不履行就被追責，則其倫理義務(wù)無法履行、倫理權(quán)利無法行使，而危及其實體態(tài)倫理甚至整個倫理，危及法律關(guān)系乃至公序良俗美德。為此，植根于并悉心敦睦倫理本體，該舉證義務(wù)客觀上必須豁免，且不因未履行舉證義務(wù)、未承擔有關(guān)責任而受起訴追訴，從中轉(zhuǎn)生彼此保護的倫理義務(wù)。對外，對世享有、主張、行使、捍衛(wèi)倫理權(quán)利，據(jù)以共同抗衡他人和社會國家起訴追訴該親屬履行一定舉證義務(wù)的行為，并要求法律保護，從而對他人和社會國家生法律權(quán)利，包括不被起訴的法律權(quán)利。該法律權(quán)利產(chǎn)生于倫理權(quán)利而非法律規(guī)定；法律規(guī)定只是倫理權(quán)利的反映。

2.對此，受害人、公眾、公權(quán)力有義務(wù)最低限度地承認、尊重、維護，對該親屬豁免舉證義務(wù)，而代為履行，并承認其有容隱權(quán)。共時態(tài)上，該親屬不履行舉證義務(wù)，不涉嫌違法犯罪，不受法律制裁，從而有義務(wù)保證其行使倫理權(quán)利；為追究違法犯罪、救濟和保護受害人、維護法律關(guān)系，公眾及其公權(quán)利、國家及其公權(quán)力須轉(zhuǎn)而履行本由該親屬履行卻因危及其實體態(tài)倫理，為敦睦該倫理而豁免的舉證義務(wù)，維護法律關(guān)系，因此失去原本可要求該親屬履行舉證義務(wù)以追究違法犯罪的權(quán)利能力和相應(yīng)權(quán)力（此權(quán)利能力和相應(yīng)權(quán)力已轉(zhuǎn)給該親屬，生成其法律權(quán)利），無權(quán)、無力要求該親屬履行舉證義務(wù)，同時對該親屬不舉證特定違法犯罪事實，產(chǎn)生不得起訴的法律義務(wù)，有義務(wù)保證不同義務(wù)主體履行各自義務(wù)，而擔倫理義務(wù)，否則因強加法律義務(wù)、妨礙倫理義務(wù)、侵犯倫理權(quán)利，而破壞倫理，須依法追究法律責任[10]（P64-65），從而防止因受害人要求、公權(quán)力強求該親屬舉證而危及該親屬的實體態(tài)倫理乃至整個倫理。歷時態(tài)上，該親屬敦睦倫理后，和其他主體共同履行其他倫理義務(wù)、悉心敦睦整個倫理，又履行法律義務(wù)，保證追究違法犯罪、保護受害人、維護法律秩序和社會秩序；對特定倫理權(quán)利，則轉(zhuǎn)生維護義務(wù)④。

3.上述法律權(quán)利法律義務(wù)一旦生成，則在一定實體態(tài)倫理內(nèi)，保障該親屬進一步有義務(wù)愛親人、敦親情、睦倫理。與此一致，受害人、公眾、公權(quán)力有義務(wù)保護、有權(quán)利規(guī)制容隱者、被容隱者都適度享有和行使倫理權(quán)利，直接悉心敦睦倫理；間接但從根本上維護法律關(guān)系。

4.上述權(quán)利義務(wù)在分化、轉(zhuǎn)移中，親屬容隱從正式制度上保證容隱者、被容隱者，對內(nèi)擔義務(wù)，對外享權(quán)利；保證有關(guān)當事人和社會國家對敦睦倫理，履行義務(wù)。這兩方面均自下而上要求并得到習慣法維護、成文法確認和維護，而建構(gòu)為正式制度，在法律上成為每個倫理主體若陷入倫理和法律關(guān)系兩難、陷入特殊倫理危境，則均得公平行使的特殊優(yōu)先權(quán)，解倫理和法律關(guān)系兩難。從而基于倫理權(quán)利，因深厚土壤而發(fā)育為法定權(quán)利、現(xiàn)實權(quán)利，受法律保護，又確認或落實倫理權(quán)利，回護倫理。

上述環(huán)節(jié)中，一定實體態(tài)倫理內(nèi)、外，有關(guān)各方不論是否有意或愿意，事實上都圍繞該親屬究竟有無舉證義務(wù)、要不要履行及其倫理和法律關(guān)系兩難，明確彼此關(guān)系邊界和權(quán)利義務(wù)邊界、倫理和法律關(guān)系邊界，促使不同權(quán)利義務(wù)分化、轉(zhuǎn)移，維護或落實倫理權(quán)利：內(nèi)，每個人（包括容隱者、被容隱者）彼此間愛親人（即便其中有違法犯罪嫌疑人）、睦親情、敦倫理，常態(tài)化為各自義務(wù)、普遍化為共同義務(wù)；各自義務(wù)和共同義務(wù)發(fā)育出各自的、共同的倫理權(quán)利。外，倫理權(quán)利理直氣壯地對世享有、主張、行使、捍衛(wèi)，必要時要求救濟，發(fā)育出對有關(guān)各方的法律權(quán)利，要求確認和保護，演化出要求有關(guān)各方共同維護倫理權(quán)利，以悉心敦睦倫理的倫理義務(wù)，以及保證該親屬優(yōu)先悉心敦睦倫理的法律義務(wù)，包括各自義務(wù)、共同義務(wù)。從而衍生有關(guān)各方維護倫理權(quán)利、悉心敦睦倫理的法律權(quán)利，建構(gòu)正式制度，以確認和保護。由此共同因優(yōu)先悉心敦睦倫理，共同保障倫理權(quán)利，因敦睦倫理而從本根維護法律關(guān)系，落為從親屬容隱到倫理豁免這一類制度，顧全倫理和法律關(guān)系乃至公序良俗美德。

[注 釋]

①倫理在中國是“正常永久……有宗教意味”（賀麟.五倫觀念的新檢討》，載《文化與人生》，北京：商務(wù)印書館，1988年，第53、60頁）的本體性關(guān)系，和道德二分又互通。倫理中，倫理權(quán)利自下而上內(nèi)生，內(nèi)容復雜，范圍集中在但不限于實體態(tài)倫理，也見于滲透態(tài)倫理（參見張國鈞：《誠信是企業(yè)生命力的必要因子——兼論晉商徽商誠信斷裂的教訓》，《倫理學研究》，2012年第4期）。本文只從親屬容隱角度聚焦于實體態(tài)倫理；滲透態(tài)倫理中的倫理權(quán)利，倫理權(quán)利的本質(zhì)、特點及其和民法物權(quán)之似，和自然權(quán)利、法律權(quán)利、道德權(quán)利之異，暫略。倫理權(quán)利研究國內(nèi)僅見李琛：《淺談安樂死的倫理權(quán)利與困境》，《商》，2013年第14期；楊良奇：《論現(xiàn)代商業(yè)經(jīng)營者倫理權(quán)利原則》，《倫理學研究》，2011年第1期，實論“商業(yè)倫理的權(quán)利原則”，無涉這里的倫理權(quán)利。

②各種觀點及其代表性作者、論文較多，難以一一注明。參見中國知網(wǎng)有關(guān)論文，另請參見郭齊勇主編：《儒家倫理爭鳴集》，湖北教育出版社，2004年。

③比如，薄熙來案庭審中，薄熙來兩次強烈要求谷開來出庭作證；公訴人、辯護人也申請谷開來到庭作證。對兩方申請，法庭經(jīng)審查認為，谷開來應(yīng)到庭作證，并派法官到谷開來服刑的監(jiān)獄面見谷開來。谷開來拒絕出庭作證，提供書面證言。周永康案庭審有類似問題。

④東漢漢桓帝時期，太原郡有豪強，仗著是宦官親戚，禍害百姓。劉瓆是漢宗室（皇族），“志除奸邪”，上任太原太守，捕殺豪強魁帥，“其所誅翦，皆合人望”；因?qū)缽姟八澳渲魅讼ぷD”，破壞親屬容隱制度，漢桓帝責成廷尉處置，“以瓆宗室，不忍致之于刑，使自殺”（《后漢書》卷30下《郎顗襄楷列傳》及引《謝承書》，北京：中華書局，1965年，第四冊，第1077頁）。

[1]顧炎武.顧亭林詩文集[M].北京：中華書局，1983.

[2]楊知勇.家族主義與中國文化[M].云南大學出版社2000.劉清平.美德還是腐敗？——析《孟子》中有關(guān)舜的兩個案例[J].哲學研究,2002（2）.；鄧曉芒.再議“親親相隱”的腐敗傾向——評郭齊勇主編的《儒家倫理爭鳴集》[J].學海，2007（1）.

[3]馬小紅.禮與法：法的歷史連接[M].北京：北京大學出版社，2004.

[4]肖群忠.孝與中國文化[M].北京：人民出版社，2001.

[5]河北省高級人民法院《人民法院量刑指導意見（試行）》實施細則[EB/OL]110法律咨詢網(wǎng)，http://www.110.com/ziliao/article-188066.html，20101121/20140601.

[6]荊門市博物館.郭店楚墓竹簡 [M].“六德”，第8-9簡[M].北京：文物出版社，1998.

[7][英]米爾恩.人權(quán)哲學[M].王先恒等譯.北京：東方出版社，1991.

[8]人的權(quán)利和人的多樣性[M].夏勇、張志銘譯.北京：中國大百科全書出版社，1995年.

[9]馬克昌.犯罪通論[M].武漢：武漢大學出版社，1999年.

[10]瞿同祖.中國法律與中國社會[M].北京：中華書局，2003.

張國鈞，中國政法大學教授，哲學博士。