非法經(jīng)營罪司法擴張的法理分析

何曉倫

福建警察學院，福建　福州　350007

?

非法經(jīng)營罪司法擴張的法理分析

何曉倫

福建警察學院，福建福州350007

作為一個具有高度開放性與包容性的罪名，非法經(jīng)營罪的內(nèi)涵與外延擴張成為一個重要的司法問題。在司法實踐中，部分法院所作出的判例不斷豐富著“非法經(jīng)營罪”的行為類型。非法經(jīng)營罪的司法擴張現(xiàn)象，并不簡單的是我國立法存在的不足，而且與我國傳統(tǒng)法制理念有關(guān)。本文將以傳統(tǒng)法制理念的角度分析非法經(jīng)營罪司法擴張現(xiàn)象，并提出應當通過行政手段來規(guī)制灰色經(jīng)營行為。

非法經(jīng)營罪；司法擴張；限制

我國《刑法》第二百五十二條規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或其他限制買賣的物品；買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的；其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。這一罪名規(guī)定是從投機倒把罪中衍生分解而來的，該條規(guī)定中的“其他擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，成為一個具有較強彈性的條款，也給司法機關(guān)留下較大的自由裁量余地。

一、非法經(jīng)營罪的司法擴張現(xiàn)象

在司法實踐中，對于一些性質(zhì)模糊、被社會公眾所鄙夷的，但是卻沒有違反我國刑事法律規(guī)定的經(jīng)濟行為，由于它們可能與“國家規(guī)定”相違背，或者擾亂了市場秩序、道德秩序、行業(yè)秩序，而被納入“非法經(jīng)營”的行為范疇，司法機關(guān)便以“非法經(jīng)營罪”定罪量刑。我國非法經(jīng)營罪中規(guī)定，不能經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的“其他限制買賣的物品”，而如果買賣的屬于部門規(guī)章、地方政府規(guī)章禁止買賣的物品，是否也可以歸入非法經(jīng)營行為范疇，這是一個似是而非的問題。

在相關(guān)司法案例中，由于法官的不同理解可能會引發(fā)不同的判決結(jié)果。當前非法經(jīng)營罪中這種極大的兜底性賦予法官較大的自由裁量權(quán)，法官可以通過解釋該條款來禁止更多不當?shù)摹⒌幢恍谭鞔_禁止的經(jīng)營行為，這就極大地擴張了該罪的覆蓋面。一度在我國各地方人民法院出現(xiàn)以“非法經(jīng)營罪”來懲治銷售小產(chǎn)權(quán)法的行為，毋庸置疑建設和銷售小產(chǎn)權(quán)房是不合法的行為，但是不合法并不等于犯罪。司法機關(guān)在面對不合法的行為，卻首先想到以口袋罪來治之，這無疑值得我們深思。如果一種行為，刑法并沒有明確予以禁止，而司法解釋中也未作出相關(guān)規(guī)定，但是該行為與灰色經(jīng)營有關(guān)、與金錢掛鉤的時候，法官更傾向于認定其擾亂了市場秩序，符合非法經(jīng)營罪的規(guī)定，而不是以做出無罪判決。顯然，如果法官在此種情況下判定無罪，理由更加充分，也更符合法治的要求，但情況卻并非如此。

二、違法行為的寬容性分析

我國傳統(tǒng)禮教對人們生活的方方面面做出規(guī)定，并且很大一部分介入了個體的私人生活。以“孝道”統(tǒng)率，全面規(guī)制個體的行為，一旦個體的行為違反了禮制，則對其施以刑罰。因此古代對于“違禮”行為是無寬容性可言的，而新中國成立以來，以“孝道”為核心的禮制被以“有法必依”的法制所取代，個體的自由空間也得到擴大。新中國的市場經(jīng)濟發(fā)展給人們帶來更多樣化的選擇，但是在此進程中必然會出現(xiàn)許多經(jīng)濟犯罪行為，還有許多所謂的灰色經(jīng)營行為。非法經(jīng)營罪規(guī)制的就是對于市場經(jīng)濟秩序造成嚴重威脅的經(jīng)濟犯罪行為，而對于其余的灰色經(jīng)營行為，卻沒有全部囊括，這也成為當前非法經(jīng)營罪司法擴張的一個重要原因。

由于經(jīng)濟行為的可選性增多，而立法的速度又是滯后于經(jīng)濟行為的發(fā)展速度，因此許多似乎違背了非法經(jīng)營罪的行為出現(xiàn)之后，立法者與司法者都顯得無所適從。對于不斷涌現(xiàn)的灰色經(jīng)營行為，如果不加以打擊，則可能會出現(xiàn)更多的跟風群體。但是如果以非法經(jīng)營罪處置，則明顯違背了罪行法定的基本原則。兩權(quán)相衡，則更多的司法機關(guān)選擇以非法經(jīng)營罪來制止灰色經(jīng)營行為的不斷涌現(xiàn)，這并不是對“罪行法定原則”的蔑視，而更多的是一種法律心理的適應問題。

前文已述，我國自古有“出禮入刑”的傳統(tǒng)，對于一個違背了禮教的人，通過刑罰進行威懾，而不是通過其他更溫和的措施加以制裁，已經(jīng)是我國法制史上的一個重要特征。但是在當代，我國并不只有刑法，我國的行政法律體系也在逐漸完備，對于部分沒有構(gòu)成犯罪的行為，通過行政法律制裁也是一種重要的選擇。特別是“銷售小產(chǎn)權(quán)房”等經(jīng)營行為，以刑法治之則過重，但是司法機關(guān)則認為以行政法規(guī)制顯得過輕，這無疑是我國“出禮入刑”和對違法行為的寬容性不足的體現(xiàn)。并且我國一直以來都以“違法所得金額”來判定情節(jié)，許多灰色經(jīng)營行為的所得是巨大的，因此在這一情節(jié)的影響下更加深了各地方司法機關(guān)擴大非法經(jīng)營罪外延的決心。

三、結(jié)語

綜上所述，我國傳統(tǒng)的法制理念對當前的司法運作還產(chǎn)生巨大的影響，罪行法定的原則似乎還不夠深入人心。一個違法經(jīng)營行為，以非法經(jīng)營罪界定存在模糊性和爭議性，司法機關(guān)選擇無罪判決，則是法制進步的體現(xiàn)。因此，在對于灰色經(jīng)營行為的規(guī)制中，多采用行政手段，少采用刑罰規(guī)制，對違法經(jīng)營行為給予一定的包容性，對我國市場經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定可能有著更大的幫助。

[1]陳興良.刑法的明確性問題：以<刑法>第225條第4項為例的分析[J].中國法學，2011(04).

[2]敦寧，董文輝.非嚴重性侵犯音像制品著作權(quán)犯罪之刑罰適用——以對20個判例的實證分析為視角[J].山西警官高等專科學校學報，2011(02).

D924.3

A

2095-4379-(2016)30-0206-01

何曉倫(1990-)，男，福建泉州人，碩士，福建警察學院法律系，助教，研究方向：法理學。