BOT項目特許經營權合同中的法律風險防范

胡軍擁

河南蒼穹律師事務所，河南　焦作　454150

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BOT項目特許經營權合同中的法律風險防范

胡軍擁

河南蒼穹律師事務所，河南焦作454150

摘要：BOT作為國際上通常使用的項目融資方式，BOT項目不僅能夠為東道國的公用基礎設施建設提供融資，而且能夠有效的減少政府承擔的風險。BOT融資模式被廣泛的運用到基礎設施項目中，由于BOT項目投資期限長、而且投資的金額大，涉及的主體多，存在的法律關系比較復雜。BOT項目中的特許經營權合同是整個項目的核心，是東道國政府與私人投資者之間簽訂的關于BOT項目的協議，是實施BOT項目的前提。因此如何防范特許經營權合同中的法律風險，保障BOT項目的順利實施有著重要的意義。

關鍵詞：BOT項目；特許經營權合同；法律風險；防范

一、BOT融資模式內涵與特征

(一)BOT融資模式的內涵

BOT融資模式是一種新興的融資模式，主要用于公用基礎設施的建設，公用基礎設施屬于社會公益性的項目，主要是由政府出資建設，而政府的財政資金具有局限性，因此通過BOT的方式吸引私人資本投資建設公用基礎項目，能夠有效的保障項目的順利實施。BOT融資模式是Build-Operate-Transfer的縮寫，即指東道國政府為吸引私人資本投資特定的公用基礎設施而通過與私營企業簽訂特許經營權合同的方式，授權私營企業擁有特定公用基礎設施項目的特許經營權，由私營公司對特定的項目進行投資與建設，并經營管理，等期限屆滿時私營公司將特定公用基礎設施項目的所有權無償轉移給東道國政府的投融資模式。

(二)BOT融資的特征

BOT融資模式自上世紀80年代出現以來受到各個國家的廣泛歡迎，特別是是一些發展中國家，BOT不僅能夠廣泛的為公用基礎設施建設籌集資本，而且能夠分散風險，當前世界上許多著名的公用基礎項目都是采用BOT的融資模式建設的，如馬來西亞的南北高速公路；我國深圳的沙角B電廠等。BOT融資模式的主要特征有：

1.特許經營權合同具有特殊性

特許經營權合同是政府與私營企業簽訂的有關BOT項目的投資、經營、轉移等方面的協議。特許經營權合同并不是單純的行政合同或者民事合同，從性質上看，特許經營權合同的性質具有廣泛的爭議，從簽訂的主體上看，特許經營權合同的簽訂主體是政府行政機構與私營企業，具有行政合同的特點，但是從合同的內容上看，特許經營權合同的內容是關于基礎設施項目的投資經營，屬于民商事合同的內容，因此特許經營權合同具有特殊性。政府在BOT項目的特許經營權合同中占據主導的地位，政府不僅是合同的主體，更是合同的監督者與裁判者，其權利凌駕于私營企業一方。

2.BOT涉及的法律關系復雜

BOT項目投資的金額大，項目成本的回收周期長，涉及的法律關系比較復雜，風險巨大。BOT項目的特許經營權合同中涉及的主體是政府與私營企業，但是由于BOT項目關系著公用基礎設施的建設情況，關系著國計民生，因此政府必然會利用自身的職權對BOT項目進行干涉，導致政府既是私營企業的合作伙伴，又是私營公司特許經營權的授予者，導致BOT涉及的法律關系具有復雜性。

二、BOT特權經營權合同存在的法律風險分析

(一)政府對項目公司的經營存在過度的限制

BOT項目的客體是公用基礎設施項目，BOT項目關系著公共利益，政府為了保障公共利益必然會對BOT項目的特許經營權合同進行一定的干預，在特許經營權合同簽訂的過程中，政府必然利用自身的公共職能而加大項目公司的責任，特別是在對項目公司的經營管理上，政府往往會做出諸多的限制。如BOT項目公司在經營管理公用基礎設施的過程中，政府嚴格限制項目公司的股權變動，這種過度的干涉容易影響項目公司的利益。

(二)特許經營權合同的投資者存在商業欺詐的風險

BOT項目中的特許經營權合同涉及的主體是政府與私營企業，政府引入私營資本投資建設公用基礎設施，主要的目的是獲得民間資本投資建設公共產品，而私營企業愿意投資BOT項目的主要愿意是BOT項目能夠為其帶來利潤。在BOT項目特許經營權合同中可能會存在投資者利用政府主管部門的人員不熟悉BOT的規則而要求政府提供商業擔保的現象，也有可能會存在對投資建設的項目偷工減料的行為。

(三)關于特許經營權合同在立法上存在較多的空白

我國關于BOT項目的特許經營權合同的立法規定比較少，如《以BOT方式吸引外商投資有關問題的通知》等規定都是上世紀的行政文件，存在較大的滯后性，而且在《市政公用事業特許經營管理辦法》中對于特許經營權合同的規定過于簡陋，對于在特許經營權合同中政府的保證、項目的風險分擔等方面的規定并未明確，導致政府存在較大的操作空間。特許經營權合同缺乏明確的、具體的法律規定予以規范，而特許經營權涉及的主體多，法律關系存在復雜性，當前的規章制度上存在條文的矛盾性①，難以有效的保障項目的順利開展。

三、BOT特權經營權合同法律風險防范對策

(一)明確特許經營權合同政府承諾與保障條款

BOT項目主要是政府主導運行的，因此BOT項目的順利開展離不開政府的承諾與保障，BOT項目能否完成很大程度上取決于政府的承諾。在特許經營權合同中，要切實保障項目公司的合法權益，對于項目公司經營中的股權轉讓行為，政府不應當過度的干涉與限制。此外，政府還應當限制競爭以確保項目公司的收益，政府應當在特許經營權合同中給予項目公司承諾，在同一地區不得設立過多的類似項目，如在高速公路BOT項目上，如果存在過多的可替代路線，則項目公司難以收回成本。因此政府應當在特許經營權合同的范圍內，要給予一定的承諾，保障項目公司能夠實現預期的成本回收與利益。

(二)加強對特許經營權合同履約的監督

在BOT項目的投資與建設的過程中往往會存在諸多的風險因素，如政治風險、經濟風險、技術風險與不可抗力風險等，這些風險的存在很有可能導致項目逾期竣工，對于涉及公共利益的項目，政府應當加強合同履約的監督。在BOT項目中也有可能會存在合同欺詐的風險，如低價中標后采取投資縮水的方式提高投資者的回報率，也有可能存在利用我國BOT的立法缺陷而造成不平等的合同條款損害政府的利益，因此政府應當加強對特許經營權合同履約過程的監督，防止項目公司的行為違反合同，侵犯公共利益。

(三)完善BOT項目特許經營權合同的立法

當前我國的BOT項目中存在立法位階低的現象，BOT中的特許經營權合同的規范僅僅是在部委規章中規定，而且各地的部門規章關于特許權經營合同的規范存在不統一的情況，由于法律上的空白導致實踐上出現法律適用的困境，因此應當完善BOT項目特許經營權合同的相關法律規定，通過立法明確特許經營權合同主體的權利與義務，對擔保與承諾的內容進行限定，有效的促進BOT項目的健康發展。

[注釋]

①1994年的<以BOT方式吸引外商投資有關問題的通知>第3條稱“政府機構一般不應對項目做任何形式的擔?；虺兄Z，其中包括外匯兌換擔保”，而1995<試辦外商投資特許經營權項目審批管理問題的通知>則規定，“對于項目公司償還貸款本金、利息和紅利匯出所需要的外匯，國家保證兌換和匯出境外”.

[參考文獻]

[1]李圣敬，趙運剛，樊曉娟.外商新型投資律師實務[M].北京：法律出版社，2003：185-186.

[2]余勁松.國際投資法(第二版)[M].北京：法律出版社，2003：107.

[3]史際春，肖竹.公用事業民營化及其相關法律問題研究[J].北京大學學報(哲學社會科學版)，2004(4).

[4]龍翼飛，何堯德.我國BOT特許協議若干法律問題研究[J].河南省政法管理干部學院學報，2007(04)：163-169.

中圖分類號：D922.29；F283

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)20-0183-02

作者簡介：胡軍擁(1975-)，男，河南焦作人，本科，河南蒼穹律師事務所，研究方向：法律。