對知名商品特有包裝、裝潢的反不正當競爭法保護

方 芳

江南大學法學院，江蘇 無錫 214122

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對知名商品特有包裝、裝潢的反不正當競爭法保護

方 芳

江南大學法學院，江蘇 無錫 214122

我國現行反不正當競爭法對于知名商品特有包裝、裝潢的規定比較籠統和保守，不能與當今經濟的發展相融合，本篇文章主要從我國的實際情況出發，以反不正當競爭法角度，借鑒當今世界其他國家的先進經驗，目標是為了平衡保護自由競爭和經營者之間利益。

知名商品；特有包裝、裝潢；商業外觀

一、知名商品的含義和認定標準

(一)知名商品的含義和特點

“知名商品”在我國《反不正當競爭法》提出，由后出臺的國家工商總局和司法機關對于“知名商品”解釋為：是指在市場被相關消費者知悉且有一定知名度的商品，這個解釋出現在了《若干規定》中。①

國家工商總局公平交易局在2001年對知名商品的特點做了分析：①“知名商品”是為相關公眾所知悉；②“知名商品”只是一個法律概念，是行政執法機關認定認定不正當競爭行為的一個判斷依據。③“知名商品”是相對的，要在特定的市場范圍中進行分析。在“知名商品”的定義比較模糊的情況下，準確把握“知名商品”的特質，對于判斷“知名商品”的認定標準具有重要意義。

(二)知名商品的認定標準

關于知名商品認定的標準存在幾種觀點，其中得到學界和司法實踐界認可的標準是：根據《中華人民共和國民事訴訟法》的舉證原則，在原告舉證的基礎還應當綜合考慮對該種商品有重要影響的各種客觀因素。本文所指的客觀因素是指《若干解釋》第一條的有關規定。這樣認定標準符合《反不正當競爭法》保護知名商品的特性，同時非常具有可操作性，符合實踐要求。人民法院在審理一些案件時存在著較大分歧，一認定知名商品時，應當進行綜合判斷。

人民法院在認定知名商品時要根據具體個案情況謹慎地分析、綜合判斷因素的界限。下文對這些關鍵因素進行具體分析：

1.銷售時間

銷售時間的長短對于不同的商品建立商譽具有重要影響。一些我們常見的生活用品可能需要經歷很長一段時間，這些老品牌，良好的聲譽是經營者在多年的辛苦的結果。相比之下，當今時代的電子類的產品卻能很快打響名聲，很多年輕人都是果粉或者是米粉。在判斷時，一定要結合商品的性質以及銷售時間作出判斷。

2.銷售范圍

銷售范圍具體到商品而言，就是指該商品市場的輻射范圍。通常而言，商品銷售范圍越廣，知名度越高，消費者越多。在我國對知名商品的保護是以商品的銷售范圍來確定的，往往銷售范圍越廣的商品被保護的范圍和程度越高。這是明確該范圍的目的所在。

3.銷售額和銷售對象

市場占有的比率如何，其直接表現就是銷售額的高低。衡量銷售額的角度一般有兩種：一種是銷售額的高低，該商品的銷售額很高的話，直接反應了其市場占有率就高。第二種是銷售額的發展態勢，該商品如果還呈現一種不斷增長的態勢，也反應商品的聲譽好，受消費者歡迎。

通常而言，不同類型的商品的市場地位也是各不相同，但是通過確定其銷售對象可以確定其相關消費者的范圍，最終也會對知名度的判斷產生影響。因此法院在進行判斷時要考察該類銷售對象對商品知名度的準確影響。

4.宣傳情況

越是如今的市場經濟社會，商業競爭越激烈，商品要獲取知名度就離不開企業的大力宣傳和推廣，廣告宣傳的時間長短以及廣度，對廣告效應產生怎樣的效果都有很大影響。往往一些大企業每年在商業廣告上投入的成本都很高昂。所以法官在審判實踐中，不僅要結合行業的特點，還要考慮到宣傳以及方式商品的推廣的不同，從而判斷其知名度。

5.社會評價

在這種輿論社會，包裝社會的大局面之下，很多公司也愿意包裝自己，從而獲取更多的利益，借助一些公關公司的評獎活動，甚至于花錢買獎。但事實上這些社會評價并不是客觀的、有效的。如此情況下，法院在收到原告提供的各種評獎結果的證據時，要對該評獎活動主辦方的權威性以及合法性進行一定的調查和綜合判斷。同時，這種評價結果只能作為一個參考因素而已。

二、特有包裝、裝潢的含義和界定

(一)特有包裝、裝潢的含義和法律規定

我國《反不正當競爭法》對“特有”的含義未作出界定。國家工商行政管理法規認為“特有”指相關商品所不通用的，且具有顯著的區別性特征；“包裝”指為了識別、方便攜帶和儲運的目的而使用在商品上的輔助性器物；“裝潢”指為識別商品和美化商品而在商品或者商品包裝上附加的有關文字、圖案、色彩及其排列組合。②

(二)特有包裝、裝潢的認定條件

1.非通用包裝裝潢

特有和通用是相對的，通用的包裝、裝潢變成特有的途徑就是通過使用，獲得相關消費者可以將之與其他包裝、裝潢區分的效果，才取得了所稱顯著特征。法院在司法實踐中所認可的不能被認定為知名商品特有名稱、包裝、裝潢的情形：“(一)如果僅僅是該類商品的通用名稱、圖形、型號的話，不能認定為特有；(二)或者說是該包裝、裝潢如果僅直接體現了該商品的質量、主要原料、功能等，那也不能歸為特有；(三)因為商品自身所具有的不可剝離的形狀，還有商品設計者因為商品的技術效果而在商品外觀上利用了該形狀，而使其具有了技術的效果。(四)其他一些不能體現特有特征的商品名稱、包裝、裝潢等。

2.具有顯著區別性

一般而言，表現為該商品的包裝裝潢與同類商品的包裝裝潢有明顯的不同，這種明顯不同的判斷標準是以一般人的正常認知為準。而且這種明顯不同的判斷，是相對而言的，跟其他同類商品進行比較，特有的包裝裝潢的主要部分與其他同類一起呈現在相關消費者面前的時候，相關消費者可以很快的區分出該商品，這就意味著其包裝、裝潢有一定的顯著區別性。顯著區別性可以繼續分為：固有的顯著區別性以及第二含義的顯著區別性。固有的顯著區別性，一般是指因為包裝、裝潢本身的就有讓相關消費者區分的獨特性。而在市場上通過長期的提供大量優質服務以及高質量等而具備區別其他同種類商品和服務的識別性，被稱為第二的顯著區別性。商品包裝、裝潢在沒有第二含義的顯著區別性的情況下，即其沒有付出后期努力，那就產生是否構成不正當競爭行為的爭議。這樣的情況下，堅持以前一個原則來作為保護原則的話，對保護市場的競爭秩序是很不利的。

3.包裝裝潢使用在先

根據《若干規定》第4條規定，知名商品特有包裝、裝潢的認定必須遵守在先使用原則。換句話說，誰最先開始使用包裝、裝潢并且有意用盡各種合法手段和各種努力將其推向市場，并且獲得了消費者的認知，同時還能夠讓消費者將該包裝、裝潢和特定商品聯系起來，誰便是在先使用者。一般情況下，只有在先使用的包裝、裝潢才可以對抗其后相同或者近似的包裝、裝潢，這種保護原理與商標注冊禁止注冊在先使用商標的原理相類似。同樣，被在先使用的必須是具有特有性的包裝、裝潢，也即是商品包裝、裝潢具有顯著區別性，因此，包裝、裝潢的特有性和在先使用必須具備這樣的聯系才能受《反不正當競爭法》保護。

三、知名商品特有包裝、裝潢保護的比較法研究

關于保護我國知名商品特有包裝、裝潢的法律規定還不夠完善，他國有關包裝裝潢法律保護的先進經驗，對于我國實現完善我國知名商品特有包裝裝潢法律保護制度的目標來說，可以作為重要的參考依據。

(一)國際條約的規定

在《保護工業產權巴黎公約》僅在第十條之二中通過制止不正當競爭行為的手段來對其保護。③WIPO(國際知識產權組織)《反不正當競爭示范條款》將知名商品特有包裝、裝潢納入明確地保護范圍，主要規定了兩種侵害的不正當競爭行為：第一種是混淆行為，混淆的范圍擴大到了可能表明存在授權、贊助等關系的間接混淆；第二種是淡化行為，無論是否引起混淆，第3條的注解明確規定均構成不正當競爭行為。保護水平比較高。

(二)美國《蘭哈姆法》中的規定

在美國使用“商業外觀”一詞，其中包涵了知名商品特有包裝、裝潢。外觀設計只有符合美國《蘭哈姆法》法定條件下才能得到法律保護，其法定條件主要歸納為產品外觀上的顯著性和產生混淆或者混淆的可能性的后果。

美國的法院認為只有描述性標記且只能在因使用取得顯著性。④美國對于知名商品特有包裝、裝潢非功能性的要求根本上是為了促進自由競爭，功能性可以分為實用功能性和美學功能性。大多數法院特別認可知名商品特有包裝、裝潢的美學價值，認為其很大程度上影響消費者的購買決策。

四、中國保護知名商品特有包裝、裝潢法律制度的完善

(一)摒棄“知名”標準

實踐中對某個商品是否是知名商品并不是以商品本身作為判斷，而是從商品的商標或者商品特有的包裝、裝潰等商業標識來進行判斷的，同時從《若干規定》第四條反推規則可以看出，如果某一商品的包裝、裝演具有顯著性，他人對其包裝、裝潢進行了復制模仿，并且使消費者對其來源產生混淆或者產生混淆的可能性的情況下，法律則保護此種被模仿的包裝、裝潢。因此，知名的是該特有的包裝及裝演而不是商品，消費者判斷的標準也是商品的包裝、裝潢。這樣而言，商品特有的包裝、裝演因為具有識別性而已經具有了商標的作用。因此，知名的應是其已具有商標意義的特有的包裝、裝演，而非商品本身。

(二)保護范圍包含產品形狀

我國《若干規定》并不包含產品本身的形狀。而在實踐現實中卻十分需要。因此應當借鑒美國、日本等發達國家的立法經驗，一方面對于“商業外觀”的范圍，我國要通過立法盡可能的明確出來，可以通過概括式以及列舉式的方式。同時，要將產品形狀引入其范圍之中，我國作為法治國家，并且一直在國際中保持著廣泛的交往，因此在此方面立法上也要與國際先進之處保持同步。

但是反不正當競爭法對外觀設計的保護也只是對知識產權法的補充，所以不能與知識產權法的立法精神和政策相違背，要對產品形狀的范圍進行限制。

首先，產品本身的形狀不能具有功能性，產品的包裝不能具有便利性和銷售性功能，產品的包裝便利性是指因為包裝結構，給消費者帶來顯著的便利。產品的包裝的銷售性功能是指包裝的個性特別鮮明的情況下，會給消費者一定的指引作用，在琳瑯滿目的貨架上，消費者可以一下子將此商品與其他商品辨別出來，這就是產品包裝的銷售性功能。

其次，產品的形狀一定要具備顯著性，產品的裝潢分為兩種，一種是形狀構造類裝潢，還有一種是文字圖案類裝潢。在司法實踐中，法院的標準是認為形狀構造類裝潢的認定標準要更加嚴格，文字圖案類裝潢認定也相比之下簡單一些。⑤更確切的說通過第二含義顯著性獲得。

(三)引入淡化原則

我國反不正當競爭法主要目的是打擊市場混淆行為。但是我們知道特有的包裝、裝潢自身已經具有了某種品質和聲譽上的價值，消費者在消費過程中已經將商品與商標或者經營者聯系起來。在實踐中對于模仿商品的外觀，雖然并未是相關消費者引起混淆，但是還是達到了侵害產品或者服務的目的，一定程度上都影響了公司的聲譽。面對這類侵犯行為，可以運用上文所提到的淡化原則來解決，盡量降低對被侵權者的危害。

淡化原則在我國的法律體系中上未有特別具體的論述出來，但不意味著中國法律沒有這樣的研究或者相關規定。在司法和學術界普遍認為引入對馳名商標特殊保護淡化理論，并且被廣泛接受的話，還要特別的是在我國《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》中，該解釋被認為是引入的代表，也是最為公眾廣泛認可。⑥但是我國的法律研究上還存在不足之處，因此在司法實踐活動中還要注意引入先進經驗，尤其是借鑒美國、日本等國。原因是這些國家不僅將商標淡化理論引入到商品的外觀的保護之中，而且有相當豐富的判例經驗，是十分值得我們國家借鑒的。將淡化理論引入商品的外觀的保護之中的結果，不僅會給商品外觀的價值帶來影響，因為商業外觀的顯著性減弱以后，商品包含的價值就會隨著減少，這是連鎖反應。同時，商業外觀的顯著性減弱以后，商品包含的價值就會隨著減少以后，該商品的市場占有率降低，商品的聲譽必定會受到影響。這對商品來說都存在這樣的危害。

當雙方存在爭議時，就淡化結果在進行舉證責任分配時，一般情況下，原告的實力會較之被告來說，比較強大。這樣的情況下，原告相應的承擔多一些的舉證責任，也是相對比較合理的，對于實現個案的公平正義，是非常重要的。除此之外，法院在處理此類案件時，可以參考適用商標淡化的規定加以確定，這也是法官解決問題的一個很好的途徑。

五、總結

本文論述了我國現行反不正當競爭法對于知名商品特有包裝、裝潢的規定的保守和不足之處，對當今經濟的發展的起不到良好的促進作用。本文提出的主要的解決辦法是，在我國有關知名商品特有的包裝、裝潢的法律規定中在有關商品外觀的保護范圍里包含入產品本身的形狀這一因素，從我國的實際情況出發，并且借鑒當今世界其他國家的先進經驗，參照淡化原則來解決問題。

[ 注 釋 ]

①“<若干規定>”是對<關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定>的簡稱.

②寧立志.知識產權法(第2版)[M].武漢：武漢大學出版社，2011.76.

③[荷]博登浩森.保護工業產權巴黎公約指南[M].湯宗舜，段林譯.北京：中國人民大學出版社，2003.97.

④李明德.美國知識產權法[M].北京：法律出版社，2003：394.

⑤最高人民法院在(2010)民提字第16號民事裁定書中對裝潢做了說明.

⑥<最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋>第9條第二款規定：“足以使相關公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯系，而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽的，屬于<商標法>第13條第二款規定的“誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”.

[1]北京市第一中級人民法院知識產權庭編著.知識產權名案評析[M].北京：人民法院出版社，1996.

[2]上海市高級人民法院知識產權庭編.上海法院知識產權案例精析[M].北京：人民法院出版社，1997.

[3]寧立志.知識產權法(第2版)[M].武漢：武漢大學出版社，2011.76.

[4][荷]博登浩森.保護工業產權巴黎公約指南[M].湯宗舜，段林譯.北京：中國人民大學出版社，2003.

[5]李明德.美國知識產權法[M].北京：法律出版社，2003.

[6]黃暉.“反不正當競爭法對產品形狀的保護問題研究”[J].電子知識產權，2011(5)：77.

[7]張傳君，陳艷.知名商品包裝、裝潢“特有性”的認定依據及方法[J].法制與社會，2011(07).

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方芳(1992-)，女，漢族，江蘇鹽城人，江南大學法學院，2015級法律碩士，研究方向：知識產權法。