從現行法看集體經營性建設用地入市*

王曉琪

西北農林科技大學人文社會發展學院，陜西 楊凌 712100

?

從現行法看集體經營性建設用地入市*

王曉琪

西北農林科技大學人文社會發展學院，陜西 楊凌 712100

隨著我國經濟社會的發展，農村集體建設用地使用權的流轉成為必然要求，而經營性建設用地的入市更成為當前土地制度改革的重點環節。本文從農村集體經營性建設用地入市的改革背景入手，通過文義解釋的方法，解讀《憲法》、《物權法》、《土地管理法》中有關規制土地權利問題的規定，從中剖析我國現行法律規范體系中，對該建設用地使用權流轉的變革提供的依據和空間。

集體經營性建設用地；土地使用權；用益物權；法律依據

一、問題的提出

改革開放三十多年來，隨著工業化和城鎮化進程的加快，農村土地不斷升值、城市用地資源漸趨緊張，而征地糾紛頻發，又嚴重影響了社會和諧。為滿足城市用地需求，緩解征地矛盾，彰顯農民集體土地的財產屬性，我國啟動了一系列關于集體經營性建設用地入市的改革措施。從相關政策演進的過程來看，目前我國集體經營性建設用地入市已經呈現出清晰的改革趨勢，即在符合土地利用規劃的前提下，與國有土地同地同權入市流轉。但值得注意的是，關于集體經營性建設用地入市的改革，目前仍然是以“中央頒布宏觀政策、地方制定實施細則開展試點”的方式進行。

“凡屬重大改革都要于法有據”是中央推行改革的原則性要求。在集體經營性建設用地入市改革的問題上，我們有必要追問，現行法律是否為其提供了明確的依據，或者為其預留了空間？如果現行法上有明確的依據，則只需依法行事即可；如果現行法律為此項改革預留了空間，則只需把具有前瞻性的政策落實成具有穩定性的法律規范；如果現行法預留的空間不夠，則推進改革就必須面臨大規模地修法、甚至是新法創設的問題。因此，厘清集體經營性建設用地使用權流轉改革的現行法依據或空間，是具有重要現實意義的基礎性、前提性工作。

二、現行法律依據

目前，我國關于土地權利和權屬的規定主要存在于《憲法》、《物權法》和《土地管理法》中。因此，對集體經營性建設用地入市的法律依據或空間進行探究，就需要對這三部法中的相關規定進行解讀。

(一)《憲法》：持開放態度

《中華人民共和國憲法》中與土地權屬問題相關的內容集中于第十條。該條共有五款，其中，前三款涉及的都是土地所有權問題，即明確了我國土地國家所有和集體所有這兩種所有權形式，確立了我國城鄉二元土地所有制。第四款中，規定的前半部分強調土地所有權是不可轉讓的，這是承接上文的一種態度；后半部分則表明了土地的使用權可以依法轉讓。

從法條的表述上看，“土地的使用權”是一個廣義的概念，并未根據不同土地所有權類型進行具體區分，或者做出排除某一方的例外性規定，故此處的“土地使用權”之內涵應同時包括集體土地之上，及國有土地之上的土地使用權。集體經營性建設用地使用權，是集體土地使用權類型之一，也理所應當在該條所涵蓋的范圍內。另外，此處的“轉讓”沒有作狹義解釋或限縮解釋的必要，多數學者都贊成作廣義的理解，即包括出讓、轉讓、出租、聯營、作價入股等常見的流轉形式。[1]由此可見，集體經營性建設用地入市是有憲法依據的。至于《憲法》強調的土地使用權必須“依法”流轉，不過是對立法機關進一步規制土地使用權流轉的一種委托或授權。[2]

另外，從我國《憲法》修正的歷史中也可以看出憲法對土地使用權的轉讓是持逐漸放開的態度。在頒布1988年的《憲法修正案》之前，在原《憲法》第十條第四款的規定中，嚴格禁止任何組織或者個人，以侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地。而1988年《憲法修正案》將法條修正后，轉讓土地的禁止形式少了“出租”，允許的行為多了“土地使用權依照法律規定轉讓”，意味著盡管侵占、買賣等改變土地所有權的行為依然被絕對禁止，但僅改變土地使用權的流轉形式已經在現行立法上得以解禁。[3]“出租”被法律接納為可以合法的土地使用權流轉形式之一，而不再是完全絕對地排斥。通過比較《憲法》在修改前后該條文的表述，可以證明《憲法》對于土地使用權的流轉所持的態度是開放的，即不管是國有土地還是集體土地，其使用權都被允許以靈活多樣的方式進行流轉。

(二)《物權法》：有條件地允許

在現行關于集體建設用地的改革政策中，常見的表達是以“集體經營性建設用地入市”作為改革的目標。在我國土地公有制度下，入市交易的只能是土地使用權這種用益物權，而不是土地本身，更不是農村土地所有權。

我國實行嚴格的土地用途管制制度，按照土地用途可以將農村集體土地分為三大類，一是直接用于農業生產的農用地，主要是耕地、林地、草地和養殖水面等；二是用于建造建筑物、構筑物的建設用地，在農村主要是指宅基地、公共設施用地和鄉鎮企業用地；三是未利用地，即農用地和建設用地以外的土地。集體經營性建設用地從性質上來說屬于建設用地的范疇，而土地使用權在我國《物權法》上歸屬于用益物權的范疇，因此“集體經營性建設用地入市流轉”的法律含義應表述為：在農村集體土地之上，設定經營性建設用地使用權這種用益物權，并允許其在市場上自主、自由地進行流轉。

我國《物權法》中用專章，也即第十二章規制了建設用地使用權的相關內容，主要有該種土地使用權的設立和流轉方式及其程序等方面。從該章的總體結構和內容上看，其規制的建設用地范圍僅局限于國有土地之上，設定相應的土地使用權并進行流轉。至于集體建設用地使用權，只在該章的最后一條即第一百五十一條做了“應當依照土地管理法等法律規定辦理”的規定，即我國現行《物權法》通過一個轉介條款將本屬私益性質的集體建設用地使用權這個土地用益物權的規制問題，轉交給了具有公法性質的《土地管理法》。但即便如此，也不能認為《物權法》就禁絕了集體經營性建設用地使用權的設定和流轉。

從法條編排的體系結構上分析，一百五十一條這一轉介條款位于建設用地使用權一章，表明立法者在立法之初就已然有所意識，在建設用地使用權這種權利類型上，集體土地與國有土地具有同質性。[4]《物權法》之所以要針對集體建設用地使用權適用這一轉介條款，有其特殊的考慮。筆者認為，由于在集體土地之上設立建設用地使用權的過程中，很可能無法回避地產生土地用途改變的問題，而變更農村土地用途必須依法履行相應的行政審批手續，這不是《物權法》所能解決的，必須依《土地管理法》的相關規定辦理。因此，并不能由本轉介條款得出立法者意在排除集體建設用地使用權之用益物權屬性的結論。[5]除此之外，雖然《物權法》沒有正面回應集體經營性建設用地使用權流轉的可能性，但從相關的條文中，完全可以加以解讀得出《物權法》對此的態度。諸如《物權法》第一百八十三、二百零一條之規定，從這些條文規制的主體即鄉鎮企業來看，其建設用地使用權顯然是設定在集體土地之上的。法條盡管禁止該種集體建設用地使用權單獨以抵押的方式轉讓，但卻又允許其連同企業廠房等建筑物一并抵押，而一旦未來抵押權實現，使用權人易主，集體建設用地使用權就會因此而發生事實上的流轉。這隱含了現行《物權法》對于集體經營性建設用地通過抵押這種方式進行流轉的認可和準許，意味著其有條件地允許集體建設用地使用權的流轉。因此，集體經營性建設用地使用權作為該種土地使用權類型之一，其流轉在現行《物權法》中已被預留了一定的法律空間。

(三)《土地管理法》：并未完全否定

《土地管理法》第二條第三款規定：“土地的使用權可以依法轉讓。”此處的表述和《憲法》完全一致，即無論國有土地使用權還是集體土地使用權均可依法轉讓，可見在土地使用權是否可以轉讓的總基調上該法與《憲法》保持統一。頗有爭議的條款集中在本法第四十三條和第六十三條。

根據第四十三條前半部分規定，單位和個人需要使用建設用地的，必須依法申請國有土地；這是國家從保護耕地的目的出發，將單位或個人使用建設用地的范圍限制在國有土地上，表面上似乎嚴格禁止了農村集體建設用地使用權的設定和流轉，以及農用地轉為非農建設用地的可能性。本條后半部分以“但書”形式規定了幾種例外，分別是興辦鄉鎮企業、村民建設住宅，以及鄉鎮公共設施和公益事業建設，只要是經依法批準，且使用的是本集體經濟組織集體所有的土地，就不受本條的限制。

綜合來看，四十三條之規定將一般情況下的建設用地限制在國有土地之上，同時又允許農村集體經濟組織自用，即本集體經濟組織成員可以使用本集體經濟組織的土地辦企業、建住房或鄉鎮公共設施。而在以上集體經濟組織自用土地的三種情況中，只有鄉鎮企業用地能夠歸屬于經營性建設用地的范疇，本條實際上將允許設定集體經營性建設用地使用權的范圍，限定為本集體經濟組織興辦鄉鎮企業。可見，以鄉鎮企業為突破口，集體經營性建設用地使用權的轉讓一定程度上獲得了《土地管理法》的許可，但把可使用的“經營性”集體建設用地限制在特定的對象之上，造成了對在農村集體土地上經營性建設用地使用權的設定——即集體經營性建設用地流轉的一級市場的障礙。

另有《土地管理法》第六十三條之規定，該條文從形式上與《物權法》第一百八十三條之規定相類似，先是明文規定不得轉讓——農民集體土地的使用權不得以出讓、轉讓或者出租的形式用于非農業建設；又通過“但書”的形式給予了特殊條件的允許——依法取得建設用地、符合土地利用總體規劃的企業，可以因破產、兼并等情形導致土地使用權發生轉移。這里的“依法發生轉移”，由于沒有類似于“國家征收、征用”的表述，理解為不通過辦理征地手續而直接辦理變更登記手續所發生的土地使用權的轉移。此部分規定在有條件地允許集體建設用地使用權流轉的同時，把發生流轉的條件限定得很嚴格。

綜合來看，從六十三條之規定中透露出來的立法者意圖顯然還是“基本禁止集體建設用地使用權流轉”。為了保證集體建設用地不能流轉進入地產市場，要求所有的建設開發一般都應該在國有土地上進行，使得在國有土地上進行開發建設成為常態；同時，集體建設用地使用權一般不得流轉，只有在企業破產、兼并等這些迫不得已的特殊情況下才能發生流轉——即不得流轉是常態，流轉只是例外。[6]這樣的規定顯然是對集體經營性建設用地入市流轉的二級交易市場設置的一種障礙。

從調整對象上，土地行政管理法律關系是《土地管理法》規范的重心所在，對于調整農民集體土地之上私權利的問題，本法具有較大的局限性。[7]因此，將屬于私法領域平等主體之間發生的土地民事法律關系，寄希望于《土地管理法》具體規范中加以涵蓋和保護，是不切實際的。當然應該看到，雖然《土地管理法》在農村集體土地使用權入市流轉的問題上，做了近乎苛刻的限制，對土地交易的一級、二級市場形成了較大的障礙，但該法至少沒有完全禁絕集體經營性建設用地使用權這一用益物權流轉的可能性，而是在滿足特定條件的情況下予以了認可和準許。這些有限但確實存在的法律空間，給集體經營性建設用地使用權的流轉帶來了一線生機，正是改革得以繼續推進的依據所在，應當作為下一步法律修改的重點。

(四)《城市房地產管理法》：解決城中村問題

從表面上看，《城市房地產管理法》第九條與《土地管理法》第四十三、六十三條一樣，在一定程度上阻礙了集體經營性建設用地使用權的流轉。但是考慮到《城市房地產管理法》的立法目的和功能，還不能如此斷言。

根據《城市房地產管理法》第九條的規定，只有經依法征收轉為國有土地后，城市規劃區內的集體土地使用權才可以有償性的出讓。實際上，本條規制的是我國城市化進程中極為普遍的“城中村”現象。在城市發展的過程中，凡屬于城市土地利用規劃區域以內的集體土地，通過征收手續就地實現國有化，為的正是不違反《憲法》第十條“城市的土地屬于國家所有”的規定。而在城市土地利用規劃以外的集體經營性建設用地是否可以在集體所有制的前提之下自由流轉，才是改革應該考慮的問題。因此，在利用《城市房地產管理法》第9條之規定消除“城中村”現象的同時，進行集體經營性建設用地使用權的入市流轉，并無不妥。

三、結論

在關于集體經營性建設用地使用權流轉問題的規制上，《憲法》、《物權法》、《土地管理法》所持的態度既有相同之處也存在區別。

我國《憲法》對土地使用權的流轉持開放態度，這可以被視為集體經營性建設用地入市的根本依據。而《物權法》雖沒有直接規制集體經營性建設用地使用權的設定和流轉，但已經允許集體建設用地在滿足一定條件的前提下實現使用權的轉讓，可以視為是給該種土地入市流轉的變革預留了法律空間。

另外，《土地管理法》中以第四十三、六十三條為代表的若干條文，表面上看對集體經營性建設用地使用權入市流轉設置了一定的障礙，但經過深入解讀，其并沒有完全禁絕這種土地使用權的設定和流轉，只是需要經過修改才能為集體經營性建設用地入市的改革提供直接的法律依據。《城市房地產管理法》第九條也容易被看作是集體經營性建設用地入市的障礙，但考慮到該法規制的對象和范圍，并不足以成為改革的阻礙。綜上，農村集體經營性建設用地入市的改革在現行法上是有一定的依據和空間的。

[1][7]許恒周，郭玉燕.集體建設用地入市流轉的法理思考[J].中國國土資源經濟，2010(2).

[2][3]劉連泰.集體土地征收制度變革的憲法空間[J].法商研究，2014(3).

[4][5]房紹坤.農村集體經營性建設用地入市的幾個法律問題[J].煙臺大學學報：哲學社會科學版，2015(3).

[6]王菊英.集體建設用地使用權流轉的法律障礙與空間[J].政治與法律，2008(3).

*西北農林科技大學2015年“大學生創新創業訓練計劃”校重點項目《農村集體經營性建設用地使用權流轉的法律保障研究——以陜西省關中地區為例》(項目編號：1201510712202)階段性成果。

D

A

2095-4379-(2016)36-0028-03

王曉琪(1995-)，女，漢族，江蘇蘇州人，西北農林科技大學人文社會發展學院，法學本科在讀。