二手房買賣的法律風險

張晨蓉

福建旭豐律師事務所，福建 廈門 361000

?

二手房買賣的法律風險

張晨蓉

福建旭豐律師事務所，福建 廈門 361000

買房幾乎是每個中國人、每個中國家庭的頭等大事，擁有屬于自己的房產似乎才等于有了屬于自己的家。殊不知二手房買賣中，存在著許許多多法律風險和不規范的地方，一不小心將會陷入法律風波。本文從簽訂合同、過戶、被凍結等多個環節，站在法律的角度分析問題及如果遇到了問題該如何解決。

二手房買賣合同；定金罰則；財產保全制度；案外人執行異議

1980年一個男孩、一個女孩出生在我國西北小縣城，自幼學習刻苦，二人青梅竹馬，均考入我國985、211工程重點大學畢業的理工科研究生，2005年畢業后，他們在民政局領取了結婚證，選擇在俗稱“魔都”的國內一線城市開啟新的人生篇章。這兩個小夫妻開始苦心經營著自己的小生活，無謂職場摸爬滾打的艱辛，經過多年的省吃儉用、辛苦打拼，加上雙方父母的一點支持，終于在2013年攢夠了購買“魔都”某非中心區域的一套小三房，總價500萬，首付100萬元，還是二手的。雙方在一家中介的居間下，簽訂了一份二手房買賣合同，協議內容均是格式條款，雖作為理工畢業的高材生，對于法律專業問題基本是屬于茫然狀態，順理成章的也就沒有仔細研究合同條款。導致他們合同一簽下去，接踵而來的問題產生了：

一、二人在當天支付了5萬元的定金，且只約定買方違約，則賣方沒收定金，賣方違約，則退還定金并賠償5萬元。此外再沒有約定其他違約責任。

由于雙方約定的付首付款的期限比較模糊，賣房在收到定金后的半個月，突然提出想要解除合同，并且愿意雙倍返還定金。小夫妻一打聽，才知道周邊的房價開始上漲，房東有意違約。小夫妻該怎么辦？

首先，定金是根據《中華人民共和國擔保法》的規定，當事人約定的由一方給付給另一方，屬于一種法律上的擔保方式。目的在于保障合同目的得以實現。定金需應以書面形式約定，同時還應約定定金的數額和交付時間，且不得高于主合同金額的20%。給付定金一方如果不履行合同義務，另一方可不返還全部定金；接收定金的一方如果不履行合同義務，需向另一方雙倍返還定金。這個在法律上叫作“定金罰則”，但該罰則自定金交付后才開始生效。

在房價普遍高漲的情況下，我們一般建議雙方提高定金的數額，且除了定金罰則外，還應在合同中約定其他的違約責任，如根本違約應承擔總房款20%的違約金、律師費、中介費、裝修費、延期解押的貸款利息等；而普通違約行為違約方也應承擔一定金額的違約金及前述費用以保障房產買賣合同的順利履行。這樣，當下大量賣方違約情況出現時，買方便可選擇相應的違約責任來保障自己的權益。

其次：在這里說說訂金和定金的問題，定金和訂金雖然讀音一樣，但有著本質區別。“訂金”沒有“定金”天生所具有的擔保性質，當合同不能履行時，通常按責任劃分，對訂金是否退還進行處理。這里就要小心收訂方一般就沒有雙倍返還的責任。

二、小夫妻花了一筆咨詢費咨詢了律師，才知道合同不嚴謹的嚴重性。小夫妻在苦口婆心哀求并自愿增加5萬元購房款的情況下，終于賣方肯繼續履行合同。由于賣房人準備出國，就提出后續過戶手續由小夫妻自行去辦，到公證處做了全權委托公證，并借此機會增加了合同的違約條款。由于該房產設有銀行商業貸款80萬的抵押權，按照二手房買賣流程，要先將80萬元商業貸款還清，房產解押后才能過戶，申請購房貸款。小夫妻帶著公證書去銀行還貸解押，發現該筆商業貸款的借款人并非賣房人本人，銀行拒絕為其辦理手續。這下又遇到麻煩了？

經向賣房人了解，該筆借款確是用其遠方親戚的名義所借。經過多番溝通，才找到這名遠方親戚，一齊去銀行才將貸款還清。

在很多二手房投資買賣中，賣方是把有關房產的全部權利公證授權給買方，買方先直接將除了剩余銀行商業貸款以外購房款全部支付給出賣人，再由買方按月償還其剩余的商業貸款，相當于買方付清了購房款。當買方想要轉賣該房產，直接過戶到第三人名下時，如果該筆商業貸款的借款人不是賣房人，那么買方將無法如愿還款解押，順利過戶。這里就涉及到借款人、貸款人、擔保物的所有人和買受人四方的關系。作為買受人與借款人沒有合同關系，無法約束到借款人的行為。這就要求二手房交易買賣中，一定要查清楚該房產是否存有銀行貸款，該貸款是購房按揭貸款還是商業貸款，借款人是不是房產所有人。

三、小夫妻將貸款還清準備辦理過戶手續的過程中，突然得知該房產當地的人民法院查封。原來因為房東在外面借了別人300萬做生意，沒錢償還，被債權人訴至法院，債權人對該房產申請了財產保全。這下該如何處理？

財產保全，是在審判實踐中，一般是人民法院依據申請作出裁定，采取財產保全措施(包括訴前保全措施和訴訟保全措施)。不服人民法院財產保全裁定的人，特別是認為有損其合法權益而不服的案外人，應該如何處理呢？

根據《中華人民共和國民事訴訟法》及解釋的相關規定，案外人不服財產保全裁定時，既可以向人民法院申請復議，也可以向人民法院提出案外人異議，擇一行使。關于案外人的申請復議權，案外人可自知道或者應當知道財產保全裁定存在之日起五日內向人民法院申請復議。人民法院對案外人的復議申請，應當自收到復議申請后十日內審查。裁定正確的，通知駁回案外人的申請；裁定不當的，裁定變更或者撤銷原裁定。關于案外人的異議權，從民事訴訟法第二百二十四條“發生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中財產部分，由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級的被執行的財產所在地人民法院執行”及《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第3條“人民法院審理民事、行政案件中作出的財產保全和先予執行裁定，由審理案件的審判庭負責執行”，財產保全裁定屬于一經作出即生效的法律文書，那么對其執行當然屬于對發生法律效力的民事裁定的執行，只是負責其執行的是審理案件的審判庭，而非執行庭，但不影響其屬于執行程序的范疇。權利人可以向審判庭提出保全裁定的執行異議。如果對執行異議的裁定不符，還可以自裁定送達之日起十五日內向人民法院提起執行異議之訴的，由執行法院管轄。

在提異議時，要特別根據這四點提出異議理由：1、在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；2、在人民法院查封之前已合法占有該不動產；3、已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執行；4、非因買受人自身原因未辦理過戶登記根據我國。我國《最高人民法院第八次全國法院民事商事審判工作會議紀要》中關于因房屋買賣引發的執行異議之訴問題，也明確指出：尚未辦理過戶登記的存量房的買受人提起的案外人執行異議之訴，若申請執行人據以申請執行的為一般金錢債權，且買受人對于未辦理房屋權屬過戶登記手續無過錯，買受人請求排除對該房屋強制執行的，予以支持。

小夫妻也向律師了解到相關法律的規定，經過異議申請，終于排除了法院保全的強制措施，得以順利過戶，他們向銀行的貸款也直接發放到了法院的戶頭。經過多半波折，小夫妻終于在魔都定了家，也學到了不少法律知識，懂得遇到事情不要急，及時請教專業的律師，及時維權。

買房、賣房不是小事，首先要核查房產證，與真正產權人簽訂買賣協議，然后在合同中約定明確價款、履行期限、交付時間、違約責任等等，才能真正保障房產交易的正常履行。

[1]中華人民共和國民事訴訟法[M].北京：中國法制出版社，18-20.

D923；F

A

2095-4379-(2016)36-0178-02

張晨蓉(1989-)，女，漢族，福建廈門人，法學本科，福建旭豐律師事務所，四級律師，研究方向：民商法、公司法。