通信產業知識產權法律保護問題研究*

徐以秦　陳冰茹　汪愷利

華東理工大學法學院，上海　200237

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通信產業知識產權法律保護問題研究*

徐以秦陳冰茹汪愷利

華東理工大學法學院，上海200237

在建設具有全球影響力的科技創新中心的戰略背景下，專利密集型產業對創新的作用顯得尤為突出。而這其中，通信產業研發頻率高，更新速度快，屬于典型的專利密集型產業。在現有對通信產業知識產權法律保護研究的基礎之上，針對產業專利質量低、專利濫訴等一些典型問題，提出了一些意見和建議。

通信產業；知識產權

一、引言

專利是識別創新成果最重要的指標，在上海建設具有全球影響力的科技創新中心的戰略背景下，專利密集型產業對創新的作用最為突出，對其創新成果法律保護的研究并對現有保護機制提出優化建議，不僅能夠激勵創新活動，而且能夠為專利保護政策的制定提供數據支撐和科學依據。通信產業與互聯網產業緊密結合，其創新難度低，研發頻率高，技術方案生命周期短，更新速度快，屬于典型的專利密集型產業。樂視生態在樂視體育生態中心舉辦發布會，最后公布樂視生態全球專利申請量已達11751件。單單一家通信設備公司，就擁有如此大的專利申請量，足可見通信產業的專利密度之大。

由于通信產業技術極易被模仿，若采用商業秘密的形式對創新成果進行保護，當侵權行為發生之時，商業秘密持有人很難證明自己是權利人。而通過申報專利的方式來保護知識產權，其背書效力較高，對于侵權行為的認定難度低。

與此同時，由于產業技術方案更新速度快，專利方案的保護期與技術方案的公開對于其保護效力并無削弱。申請專利來保護知識產權無疑是通信產業的首選。然而，在通信產業普遍申請專利之時，專利壟斷、專利濫訴等問題也亟待解決。

二、通信產業創新成果法律保護的研究現狀

針對通信產業的知識產權法律保護，現有研究也較為豐富。

張晶(2014)的研究表明，通信產業專利申請熱情高，同時由于如羅達專利保護范圍、降低專利授權條件、延長保護期限等激勵政策，使得知識產權權利人既傾向于申請專利，也更容易獲得專利授權，專利數量快速增長，并由此產生大量的低質量專利，即權利要求范圍超出現有技術、但仍被專利商標局授權的專利。在這種情況下，必然會導致一系列負面效應，不僅使得后續申請出現困難，也給專利局審查帶來難題。①

李勁嫻，劉穎潔(2014)認為，由于通信制式的標準化，通信設備所需要的軟件和IC產品也必須做到規格標準化才可能具備競爭力，而標準化的結果則是使其成為全球競爭最為開放、受地域自然條件和人文條件限制最小的技術領域。在知識產權保護方面，由于產品規格的標準化，布局已久的國際巨頭們則更易于建立完善的專利壁壘，靠獲得專利使用費等手段超額抽取新興市場的大部分利潤，并尋找各種機會將新興企業拖入專利糾紛的泥潭。②

王雷(2012)認為，專利對于通信產業具有特別重要的意義，要實現互聯互通的通信，統一標準非常重要，而在技術標準下部署專利，就無異于擁有了設在必經之路的收費站。通信領域有一種重要的專利策略——潛水艇專利。讓專利盡量晚地公開，也就是形成潛水艇式的專利申請，當需要起訴對手專利侵權和要求對手購買專利許可時，再出其不意地浮出水面，發揮最大效力。③

詹愛嵐(2008)研究認為，關鍵技術落后、企業自主創新不足、知識產權戰略運用能力差、跨國公司專利技術標準化，已經成為影響我國通信企業進一步發展的極大阻礙。④

潘峰(2006)在肯定了中國通信業標準工作的成績后指出通信標準的特點是全程全網，法定標準；技術更新快，無法避免專利引進；國際市場競爭需要國際標準競爭，而通信標準與知識產權的結合，則可以保護專利權人合法權益，引領技術創新，促進新技術利用，促進運營企業轉型和通信業務繁榮，成為非關稅的有利技術措施，但同時可能帶來的問題包括可能形成技術壟斷，可能影響標準的制定效率和標準推廣，可能成為互聯互通的障礙，也可能成為出口遭遇的技術壁全。而中國通信標準與知識產權面臨著標準斗爭和國外阻力，要實現產業發展目標，就應以增強自主創新能力為主線，以保護企業利益為目標，堅持政府主導和企業為主題，以推動中國自主知識產權的技術標準，使之成為國際標準。⑤

三、通信產業科技成果法律保護中存在的問題

在現有研究的基礎上，筆者認為，目前通信產業科技成果法律保護主要存在以下問題：

第一，通信專利申請門檻低，低質量專利盛行，導致后續專利申請難度上升。

第二，專利技術更新換代快，現有的保護期對于通信產業而言過長。在通信產業標準化特征突出的狀態下，新興企業需要達到原有的技術標準才能進入該行業，意味著它們必然觸犯到原有的專利權，觸及產業“專利壁壘”，從而極大壓制了新興企業的進入。

第三，基于填平原則，專利侵權在進行民事賠償時，由于其他計算方式都太過模糊，多采用法定賠償的額度，而其額度相對而言又較低，導致侵權人在權衡新研發技術成本和直接的援用他人專利所負擔的侵權成本之后，更可能選擇較為便利而又成本較低的侵權行為，實際上是對侵權的一種鼓勵。

第四，通信產業濫訴十分普遍，訴訟審查期長。應訴后該產品會涉及到相應的禁令不得上市，而又因通信專利產業的技術更新速度快，一旦涉及冗長的專利訴訟，當訴訟結束，該技術也就被產業所淘汰，失去了原有的競爭優勢，且此項濫訴行為多以和解方式結束，不能從根本上解決問題。

第五，專利權人對于海外專利布局規劃欠佳，未形成全球性的專利視角，導致海外專利問題頻頻出現，難以適應全球化潮流。

四、通信產業科技成果法律保護的域外經驗

實際上，我國雖然是制造大國，但目前仍然不是一個創新強國，關于通信產業創新成果法律保護問題，國外的先進經驗也許能夠起到借鑒的作用。

由于電子商務業與通信產業的相似度較高，以美國和歐盟的電子通信業可專利性標準為我國通信產業高質量專利申請提供借鑒。被請求授予專和的方法必須限定在實際的和有用的技術運用上去符合美國專利法的法定可專利主題。為了證明電子商務方法能產生有用的、具體的和實質性的結果，一些比如減少運轉操作成本、增加產量和有形經濟利益的結果都必須由發明請求人來出示和說明。和美國評價可專利性的標準相同，歐盟商業方法發明提出專利申請，要求具備新穎性、創造性和工業應用性。隨著技術更新的要求，歐盟再商業方法和計算機軟件發明專利申請上開始運用“技術性”標準來衡量是否授予專利，它要求發明具有“技術性貢獻”，而不論其是否具有技術性特征。⑥在這方面而言，歐盟的專利申請標準顯然較高，但是也存在授予上因術語而存在的專利授予標準不確定問題。

從瑞士知識產權工作來看，瑞士專利機構對專利可能產生的糾紛和侵權先由專利擁有人舉證，相應的檢查和舉證費用由專利擁有人承擔⑦，相較中國的審查費用由國家承擔的方式，加重了專利人的訴訟負擔。

作為成熟的市場化國家，英國政府鼓勵通過公司間技術轉移的方式促進知識產權的應用。英國技術市場上現存在兩種類型公司，一種是擁有大量可用于生產的知識產權，通過買賣的方式進行交易；另一種是擁有強大的研發力量，可根據客戶的需要進行開發和研制，其知識產權歸用戶所有。⑧通過技術轉移，使知識產權得到最大程度的利用，將技術轉移適用于通信產業之中，有利于推進整個行業的進步。

由于澳大利亞將創新專利的審查制改為注冊制，對申請只進行形式審查，因而創新專利的法律穩定性有所降低。為維護第三者的利益，澳大利亞縮短了創新專利的保護期限。⑨與小專利的創新頻率相似的我國通信產業，或可采用縮短保護期的方式，來降低那些超出現有技術范圍的專利保護對后續專利申請的影響。

五、我國通信產業科技成果法律保護的對策與建議

基于以上分析，筆者認為可以將國外經驗借鑒到上海的相關政策之中，對前文中的若干問題提出如下對策與建議。

第一，鼓勵通信產業申請高質量專利。由于通信產業的產業特性，大多數企業都傾向于采用專利的保護方式來保護自己的創新成果。與此同時，國家對于創新成果申請專利的統一鼓勵政策更降低了專利的門檻，導致低質量專利盛行。在通信產業的創新成果保護上，或可采取更高的專利申請要求，將專利技術保護范圍限制在現有技術的范圍之內，加大專利實質審查密度，及時無效低質量專利，提升整個產業的專利質量。

第二，縮短通信產業專利保護期。不同產業具有不同的創新特征，它們的專利申請現狀也不同，若始終采取統一的專利保護期限，對于前期投入巨大、回報期長的醫藥行業，現有的專利發明保護20年遠遠不能滿足其需求，而對于技術方案更新換代速度快的通信行業，在低質量專利出現率較高、專利壁壘限制準入門檻的情況下，縮短專利保護期有利于促進產業活性，為后續技術提供保護的可能。

第三，提高專利侵權的賠償力度。在法定賠償額適用頻率頗高、平均每侵權賠償額較低的情況下，宜提高《專利法》對專利法定賠償額的上下限規定，增加企業專利侵權成本，促進企業采用創新而不是侵權的方式來改善技術狀況。

第四，縮短通信產業專利訴訟審查期。由于通信產業的特殊性，遇到專利訴訟，一旦應訴、適用禁令，該產品的市場優勢也就隨之消失。縮短專利訴訟審查期，將明顯不相關專利的“侵權”訴訟及時結束，降低企業為應對“專利流氓”的時間成本。

第五，鼓勵通信企業積極做好海外專利布局。從某手機在印度因專利布局問題而導致的失敗來看，由于專利的地域性明顯，若不及時在相關的海外市場進行專利布局，該專利或只能面對狹窄的國內市場。政府或提供相應的鼓勵政策，加強對通信企業海外市場的專利意識培養，在企業申請國內專利的同時，提供海外專利申請的一站式服務等等。

六、結論與展望

在知識經濟時代，科技創新成為了許多產業發展的重要因素。專利是科技創新與法律制度結合的產物，與科技進步、經濟發展具有密切的關系。在此基礎之上，對于專利密集型產業創新成果的法律保護研究顯得至關重要。作為專利密集型產業的典型代表之一，通信產業的科技成果的法律保護研究有著借鑒意義。通信產業專利保護成果豐富，但質量參差不齊，專利侵權證明難度大，維權效果不明顯，仍存在進步空間。

針對通信產業存在的一系列問題，筆者認為，第一，在通信產業擬采用更高的專利申請要求，著眼于專利的實用性和技術性，減少低質量專利申請量。第二，可以采取縮短通信產業專利的保護期的措施，來緩解因行業標準化而對新興企業的專利壁壘。第三，加大專利侵權的法定賠償力度，促進通信企業在成本角度，更愿意選擇自行進行新技術的研發。第四，縮短通信專利訴訟審查期，減少通信企業應訴的時間成本。第五，通過相關政策，鼓勵通信企業的海外專利整體布局，建立專利全球化視野。

實際上，相對于科技創新而言，法律政策具有一定的滯后性，因此，關于通信產業的創新成果法律保護問題，需要長期的跟蹤與研究。除了專利法角度，針對專利濫訴和專利壁壘的現象，或可以從反不正當競爭法和反壟斷法的角度進行進一步研究，以保護促創新。

[注釋]

①張晶.通信業專利現狀與對策探析[J].數字化用戶，2014(11).

②李勁嫻.劉穎潔 4G通信時代中國企業自主技術和知識產權的挑戰與機遇[Z]，2014.

③王雷.中國通信產業持續發展需要過專利關——蘋果訴三星的啟示[J].移動通信，2012(21).

④詹愛嵐.標準戰略導向的通信產業創新協同機制研究[Z].2008.

⑤潘峰.通信標準中的知識產權[J].中國標準化，2006(07)：15-17.

⑥錢江.比較視野下的美國、歐盟電子商務商業方法的可專利性標準[J].浙江學刊，2007(5).

⑦孔村光.瑞士知識產權工作的考察與司考[J].杭州科技，2004(6).

⑧從國家戰略高度的思考與運作——英國利用知識產權推動創新活動的做法與實踐[J].科技掠影，2006(10).

⑨陳剛.發達國家小專利立法的經驗及啟示[J].經濟縱橫，2008.

上海市專利密集型產業創新成果的法律保護研究(項目編號：201510251084)。

F626；F204

A

2095-4379-(2016)25-0035-03

徐以秦(1995-)，女，華東理工大學法學院，本科在讀。