“換偶”規制方法的可行性分析

白　玉　曾　果　羅　歡

1.西南政法大學民商法學院，重慶　401120；2.碧桂園集團重慶區域，重慶　401120；3.西南政法大學國際法學院，重慶　401120

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“換偶”規制方法的可行性分析

白玉1曾果2羅歡3

1.西南政法大學民商法學院，重慶401120；2.碧桂園集團重慶區域，重慶401120；3.西南政法大學國際法學院，重慶401120

近年來，隨著“換偶”事件的一再出現，在性道德領域和換偶是否應入刑方面都引起了激烈的討論。對于“換偶”事件，筆者認為從本質上來說其是不適合人類健康繁衍與文明穩定進步的，但是又不應上升到用刑法加以干預的地步。在刑法不應過多干預以體現其嚴肅性和道德調控手段相對有限的前提下，將“換偶”行為規制于行政公共秩序管理的范圍不失為解決“換偶”問題的最佳方案。

換偶；聚眾淫亂；道德規制；行政手段

一、問題的提出

隨著一起又一起備受關注的案件浮出水面，“換偶”一詞逐漸進入人們的視野。有五千年歷史的中華民族發展至今，一方面在極力宣傳性的解放自由，另一方面道德禮教在中國人心中又占據著不可替代的位置。在這種性道德體系既想鞏固又在崩塌的轉變之中，“換偶”一詞被推上了風口浪尖。

案例一：

2006年10月，一起引起較大反映的民警“換偶”事件進入人們的視野。陜西省女民警蘇某，在一檔網絡直播節目中，直言不諱的公開自己曾經的“換偶”經歷，在全國引起轟動。在接下來近一年的時間里，蘇某的生活發生了很多“意想不到”的變化：被開除公職，失去國家公務員身份，遠走他鄉，在新的工作并不順心的情況下，和丈夫一起經營一個“夫妻吧”的網站，兩人以此為生。①

案例二：

2010年，江蘇省某法院開庭審理了引起巨大討論的副教授馬某“換偶案”。據有關部門收集的證據顯示，2007年夏至2009年8月，馬某等人通過便利的網絡交流平臺結交了許多陌生朋友，并創建了一個名為“夫妻旅游交友”的QQ交流群，并經常要求網友去他家進行活動。2010年5月，南京市某法院對這起由副教授組織，眾多人參與的“換偶”案做出一審判決，22名被告人均以聚眾淫亂罪論處。②

通過以上兩個案例不難看出，無論是于公之法律還是于私之民眾，對于“換偶”行為都是持大力抨擊態度的。在人們普遍難以接受的情況下，再動用刑法來強制干涉“換偶”現象，既顯得牽強附會，又難以服眾，究其原因到底是民眾的冥頑不靈還是法律本身有瑕疵便值得人們進一步思考了，這也正是筆者想進一步討論“換偶”是否應囿于刑法調整的根源所在。

二、“換偶”現象引發的法理思考

(一)“換偶”：社會之毒瘤抑或性解放之自由

對于“換偶”事件，有學者認為，這是建立在自由意志基礎之上的性的自由解放，因其是對自我權利的處分且沒有直接傷害到其他人或是違背他人的意愿，所以不應該受法律的調整。筆者認同不將“換偶”現象納入法律的調整范圍這一觀點，但是卻不盡同意上述學者所的“換偶”無害化的觀點，“換偶-行為無害-去法律化”模式是前提錯誤的邏輯論證，“換偶”現象于民眾于國家之傷害顯而易見：

1.“換偶”破壞婚姻締結最基本的功能與目的

“有了氏族社會，采用的是集體群婚制，即一個氏族的男性或女性集體嫁到另一個氏族。這也是在進化過程中為了族群繁衍和防止亂倫導致族群退化而形成的一個習俗。再后來進入了私有制社會，才有了一對一或一對數的固定的夫妻關系，于是就產生了婚姻制度。”③值得注意的是，婚姻制度從產生伊始便與財產關系有著千絲萬縷的聯系。婚姻中結成的成員相對固定的家庭關系，對于私有財產的積累與維護都有著至關重要的作用。

2.“換偶”不利于確保后代的血緣關系及其健康成長

伴隨私有財產的出現而產生的問題便是私有財產的進一步維護與繼承。為繼承其財產和權利并將之進一步延續，嚴格確保子女與父親的血緣關系便顯得極為重要。婚姻制度中家庭成員的相對固定性較為嚴格的限制了家庭成員性行為的對內性，能夠較好的保證子女與父親的血緣關系。而換偶制度打破了家庭對于性的禁錮，較難確保子女與父親的血緣關系，導致財產的繼承出現斷代和非己的可能性大大增加。

3.換偶行為會增加人們罹患疾病的危險

學了《鐵杵磨針》課文后，一個小學生問老師：“鐵杵真的可以磨成針嗎？”老師回答：“是的，只要功夫深，鐵杵磨成針。”小學生又問：“那需要多長時間？”老師拍了拍腦門，說：“可能需要幾個月，也可能需要幾年。”小學生不解：“如果把那鐵杵賣了，不是可以買好多根針嗎？何必自己天天在那里磨。又費工，又費力，還浪費資源。”老師無語。

“性病是危害人類最嚴重、發病最廣泛的一種傳染性疾病，它不僅危害個人健康，也殃及家庭遺害后代。”④美國是性文化比較開放的城市之一，“據路透社2015年2月24日消息，根據周二公布的幾項報告顯示，美國半數的年輕人都將在25歲前感染一次性病。由兩性與青年健康組織公布的報告顯示，2000年在年齡15至24歲的美國青少年中新增了900萬例性傳染病。”⑤我國在性病方面的情況也是不容樂觀的。“2000年全國報告性病859040例。同時有學者認為，直至今日我國仍然存在著大量的性病漏診和漏報情況，所以實際上性病患者要比報告的數多得多。據專家估計，我國實際性病數是報告數的5-10倍或以上。”⑥而“換偶”由于打破了性伴侶的相對固定性，這無異于將自己與家人都暴露于更易感染疾病的風險之中，使已經令人比較擔憂的性健康環境更加雪上加霜。

(二)“換偶”：刑法調整過重與道德調控不及的二元沖突分析

1.“換偶”適用刑法調整的過重

筆者認為持“換偶”是個人性權利與自由觀點的學者忽略了婚姻的本質和自由的應由限度，“換偶”現象到底是應該包括在道德還是法律的調整范圍內亦或是兩者之中，仍然是個值得探討的問題。筆者之所以支持“換偶”的去刑事化，是以“換偶”行為的社會危害性和隱患并沒有達到刑法所要求的入罪程度的角度切入的。換言之，刑法的規制方法是對于社會危害最為有效和嚴苛的“調節杠桿”，而“換偶”的危害程度沒有沉重到需要撬動刑法天枰的地步。

2.“換偶”寄希望于道德調控力度有限

三、“換偶”規制路徑的刑法爭議

(一)對現階段聚眾淫亂罪的評析

(二)聚眾淫亂罪的未來發展趨勢

在當前形勢下，對“換偶”行為的規制呈現出一種運用刑法規制則罪刑不相適應，運用道德規制則懲戒不足的尷尬境地。筆者認為，從長遠的未來發展趨勢來看，聚眾淫亂罪在刑法中是可以逐步淡化適用的。理由如下：

第一，“換偶”屬于參加人相對自愿發生的性行為，不存在性侵害、性強迫等問題。而這種行為是否屬于公民的權利抑或是因為公共秩序和管理的需要不構成個人的自由本身就是存在爭議的。前文已經論證“換偶”從根本上來說是應該被勸阻的，但這并不能必然證成“換偶”應該受到刑法的規制，尤其是這種行為還是公民權處置自己的身體的意志自由的一種表現。

第二，從法律構建上看，我國對聚眾淫亂罪的規定也很不完整。只有刑法301條對聚眾淫亂罪進行了概括式的規定，除此之外再沒有其他解釋性條款，關于幾人成眾，是否需要公開為他人所知作為聚眾淫亂的成立要件，達到何種影響程度可以成立聚眾淫亂，本身就沒有一個清晰的界定，導致司法實踐中的操作出現認定上的隨意化。

第三，將聚眾淫亂的現象入刑也在一定程度上體現了我國刑事立法依然偏愛于對“社會主義道德倫理秩序”觀的強調。隨著社會的發展，民眾自我意識和多元觀念的加強，在弘揚社會主義道德觀念的同時，對于刑法這樣一個應該最具周密性與慎重性的法律，其在價值觀方面的道德立法還是要慎重的。

四、結論

(一)參與人數

現行聚眾淫亂罪只規定聚“眾”，一般意義上認為“眾”包括三人或三人以上，沒有做具體人數的規定。筆者認為這種泛化的認定標準還是比較合理的，能夠充分顧及到個案的差異性，但人數確實是一項認定社會危害程度的參考標準。

(二)行為公開性

筆者認為公開性也是認定“換偶”行為危害大小的一個非常重要的因素。在當今社會人們普遍接受和認同的觀點是性行為應該是發生在相對隱蔽的空間，具有非公開性。若“換偶”行為具有公開性：發生在公共場合或是為他人所周知或是對他人的生活產生影響，則該種“換偶”行為的社會危害性較大。

(三)發生頻率

“換偶”行為發生的頻率也是認定該行為社會影響程度的重要參考標準之一。筆者認為，應當延續現行的聚眾淫亂罪對行為發生頻率所認定的標準，“換偶”行為多次發生的，應認定該行為社會危害性較大。

[注釋]

①CCTV.com-女警官公開換偶經歷后失去公務員身份[EB/OL].http：//news.cctv.com/society/20070914/111695.shtml，2016-03-14.

②馬某從案件開始審理到終結自始自終堅持認為，自己的行為是是夫妻之間發生的，建立在公平與自愿基礎上的合法行為，并沒有

違反法律或是侵害到他人的權益.最終因不知悔改被司法機關從重處罰，判處有期徒刑三年六個月.

③結婚的定義_資訊_匿名_天涯問答[EB/OL].http：//wenda.tianya.cn/question/07bd50fe984b098b，2016-04-21.

④葉超.濉溪縣2008-2013年性傳播疾病流行病學分析 [J].中國初級衛生保健，2015：80—82.

⑤網易新聞中心——美公布調查報告 半數青少年將在25歲前感染性病[EB/OL].http：//news.163.com/2004w02/12473/2004w02_1077674189023.HTML，2016-04-15.

⑥龔向東，王全佩，張國成，邵長庚.我國性傳播疾病流行狀況與控制策略[Z].第一屆中國艾滋病性病防治大會，2001-11-13.

⑦張遠惠.從南京“換偶”案看聚眾淫亂罪的立法缺陷[D]，重慶大學法學院，2011.

⑧同上⑦.

⑨李銀河.“建議取消聚眾淫亂罪”[EB/OL].http：//biog.sina.com.cn/s/blog_473d53360100hdz0.html，2016-05-17；李銀河女士認為，隨著社會的發展，中國民眾對于性的接受和開放程度已經相對前衛，已經有學多人對“換偶”事件表現出的是接受和可以嘗試的態度.筆者認為，暫且不論李女士得到的民眾對“換偶”接受的觀點是否經過了嚴密的社會調查，僅僅因為道德觀念和文化氛圍的變化，就忽略了某些行為背后的實質危害表面上可能呈現出的是對人權的尊重，但是實質上很可能是進行了一次傷害全體民眾的行為.在被標榜最為崇尚人權與自由的美國，人權泛濫理論并非空穴來風，自由帶來的過度自由和非理性自由已然成為其人權擴張的隱患，對于此前車之鑒我國目前最好比較慎重和辯證的看待人權和自由，不建議盲目效仿.

⑩[英]約翰·密爾.<論自由>[M].許寶骙譯.北京：商務印書館，2005：10；代議制政府是密爾心中最為理想的政體模式，其對政府活力的造就，民主政治的實現至關重要，更密切聯系于民眾的自由.但是筆者認為，密爾過分強調了自由的重要性，卻忽視了個人之間成熟的個性發展和德行健全是存在差異的，甚至很大程度上還是有待提高的.

D924.3

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2095-4379-(2016)25-0019-04

白玉(1990-)，女，漢族，西南政法大學民商法學院，法學碩士，研究方向：民法、婚姻法；曾果(1989-)，男，漢族，法律碩士，碧桂園集團重慶區域，研究方向：民法、合同法、房地產法；羅歡(1989-)，女，彝族，西南政法大學國際法學院，法律碩士，研究方向：民法、合同法。