電子數據的現實窘境與突破

方愛國　周　燕

安徽遠致律師事務所，安徽　合肥　230000

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電子數據的現實窘境與突破

方愛國周燕

安徽遠致律師事務所，安徽合肥230000

隨著時代的發展，越來越多的線上交流成為現代人們平時溝通的主要方式，而線上交流大多內容是以數據或圖文保存在計算機或手機當中，如若發生法律上的糾紛，這類存儲在計算機或手機上的數據、圖文要以什么樣的方式呈堂證供將是本文討論的主要內容。

電子證據；書證；提取；真實性

一、電子數據的現實尷尬

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百一十六條規定：電子數據是指通過電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等形成或者存儲在電子介質中的信息。存儲在電子介質中的錄音資料和影像資料，適用電子數據的規定。司法解釋將電子數據的內涵界定為存儲在電子介質之中。而在司法實踐中，真正將存儲的電子介質呈堂證供的情形少之又少，且即使將存儲的電子介質作為證據在法庭上播放又會帶來新的質疑，對方會質疑視頻或錄音的內容不真實，存在“排演”或“套話”的可能，如果沒有其他證據證明存儲于電子介質中的影像、錄音、或文字截屏的真實性，那么被法官采納的幾率幾乎近于零。

二、電子數據的采證窘境

刑事訴訟中，公安機關或偵查機關通過技術手段將電子數據從原始電子介質中提取，保存，呈堂證供之時因其提供證據的主體身份特殊很少會讓法官懷疑其證據來源不合法。而在民事訴訟中，電子數據力求呈堂證供卻不可由當事人自己提取，因為這種提取方式無法讓法官認可其來源的合法、真實性。在實踐中，制作、產生電子數據的計算機與儲存并提供復制平臺的計算機往往不是一致的，在某臺計算機上制作、產生的電子數據雖然可以而且也有在自己的復制平臺向他人提供復制服務的現象，但大多數時候特別是在聯網的情況下，它是通過另外一臺專門服務器的復制平臺提供服務的，而且服務器儲存并提供復制的電子數據與制作，產生它的計算機中的信息在多數時候也不是同步的。實際上這臺服務器中的電子數據是電子證據的源頭，是原始證據，但若需作為呈堂證供以文本形式展現時，則只能作為傳來證據對待。①最高人民法院關于試用《中華人民共和國民事訴訟法》解釋，清楚地表述電子數據的存在方式，如若將電子數據轉化為紙質的文本形式，以其內容來證明待證事實的有關情況的文字材料，那么則為書證。中華人民共和國合同法第11條：書面形式是指合同書，信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式。所以，存儲在電子介質中的信息以紙質文字信息復制而出時，就應當理解為書證，但其內容構成應當包括電子數據信息生成的時間，制作者。在民事訴訟中，證據是訴訟之王，證據的獲取必須合法、真實，而因電子證據往往表現為信息符號，如word文檔、E-mail、服務器日志等內容，通常是以(0/1)二進制形式存在于計算機存儲器(如硬盤)和計算機外部存儲介質(如磁盤、光盤、電影膠片等)等電子媒介中，必須借助于一定的工具或程序，才能以人們所能理解的形式展現出來。②將電子數據以一種物質形式表達，使其能夠更好的展現和保存，則應當由公證人員在數據生成的原始服務器上提取，否則，很難讓法官信服證據來源的真實性。

其實，像騰訊QQ、微信的聊天記錄以截屏形式賦予紙質保存、收集時，則還有一個最主要也是最重要的一點，即，當事人一方主張其聊天記錄能夠表達雙方真實意思，記錄內容也能夠展現明顯的法律事實，但若另一方主體否認其是當時聊天的編輯者，則這一證據就失去其原有的證明效力，那么證據的關聯性也會隨著另一方主體的否認而斷裂。同時，在現實生活中，支付寶、微信等一些電子轉賬功能的出現，促使著生活交易的便捷也帶來了證據保存的尷尬。電子證據所產生的“痕跡”是以數據形式被存儲在電腦硬盤上的，有學者提出應采取查封、扣押等來固定電子證據，包括將存有證明之介的存儲器進行查封，再由專人對數據進行還原。該痕跡必須與存儲設備一起才能稱為完整的證據，這意味著電子證據必須與痕跡存儲器，即物證一起才能發揮效力。③如，民間借貸中，以支付寶或銀行卡轉賬成為支付方式的首選，一旦發生糾紛，轉賬記錄則必須從銀行計算機中提取打印，以紙質形式保存，以便有效便捷的作為證據使用。然而，這種交易記錄只能證明雙方有金錢交易往來，卻無法證明雙方存在合法有效的借用關系，必須借助相關證據加以佐證，如借條、收據等書證一起形成證據鏈，才能展現其最佳證明效力。

三、電子數據的現實窘境突破

由于電子介質可以存儲大量信息，且具有重組或刪除視頻、音頻、圖像、文字等功能，故而也帶有其無法克服的弊病，需要在技術上與制度上加以保障才能使采集的電子數據得以信服，具有證明效力。

電子數據信息可以通過不同的載體表現，在方便電子證據提取的同時，也產生了電子證據的原件和復制件難以區別的問題，進而對這類證據可采性和證據能力規則的設置提出了特殊要求。④針對電子數據的客觀性的弊病，舉證一方必須按照法律規定謹慎提取，無法將原件提交法庭之時，法庭應當根據舉證一方提供其他的證據予以采納。此時，法庭不應當糾結電子數據的真實性問題，而應當肯定展現電子數據內容的復印件與原件一致，無損壞的情況下，對于無刪減、修改和破壞的拷貝文件，反映的信息具有完整性，就可以視為滿足了法律對原件的要求。⑤電子數據以復印件的方式提取采用，不應當否定其效力不夠，而應當肯定其與原件一致的情況下具有原件同等效力。

電子數據雖然在法律上具有獨立的地位，能夠成為八大證據之一，但是其證明效力卻沒有得到法律的肯定。《中華人民共和國民事訴訟法》對證據的分類似乎默認了證據的證明效力的強弱，所以，電子數據應當在法律上肯定其具有證明效力，而不是先入為主地質疑其證明能力。同時，電子數據的提取、保全應當得到技術上的支持，完善舉證一方在提取、保存證據時程序制度，尤其在司法實踐中應認可舉證一方通過規定的程序取得的證據，引入新的科技鑒別、保存方式，如電子簽名。電子簽名是指數據電文中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并表明簽名人認可其中內容的數據。簡而言之，電子簽名是通過密碼技術對電子文檔的電子形式的簽名，并非是書面簽名的數字圖像化，它類似于手寫簽名或印章，也可以說它就是電子印章。⑥將電子簽名引用到電子數據中去，必然會減少對電子數據的客觀性的質疑，當然，這樣的引用需要科學技術與司法技術的接洽與融合。我國應當積極探索建立，完善電子數據司法鑒定準入管理制度，確保電子數據鑒定活動的科學性與鑒定的可靠性。⑦科學技術向司法權的傾斜是時代賦予司法權新的背景，司法權應當積極吸納并加以運用，使其能夠有效回應當代社會對司法權的要求。

突破電子數據的現實窘境還需要完善對其的公證程序。電子數據的公證過程既需要精通計算機原理與技術的專業人員，也需要通曉法律法規對電子數據公證的規范。在我國，公證機構是需要通過司法行政機構的審批，具有一定技能與知識面向社會從事公證業務的第三方機構。所以，這類機構作出的公證意見能夠得到法院的認可，可以作為有效證據使用。而在實踐中，電子數據的公證案例并不多見，一方面由于司法實踐中電子數據作為證據使用概率較低，另一方面是因為公證機構對于電子數據的公證只能證明其內容的真實性，提取證據時的合法性，而其與待證事實的關聯性無法保證。故而，公證的電子數據結果也不一定能夠成為待證事實的有效證據使用。

所以，電子數據若要擁有完整的“證據三性”的屬性，需要雙方對電子數據所展現的內容的真實性的認可，公證機構對其客觀真實性，提取手段的合法性公證，這樣才能保證電子數據呈堂證供之時具有理想的證明力。然而，司法實踐中，雙方主體對電子數據的內容否認就能造成電子數據整體的證明力下降，所以，現實生活中，電子數據必須與其他證據具有十足的關聯性，構成證據鏈條，任何一個證據的脫節，都無法證明待證事實，那么，才能體現電子證據的證據價值所在。

[注釋]

①張虹.電子證據的證明力芻議[J].重慶郵電學院學報(社會科學版)，2006：382.

②王德新.論電子證據及其運用規則的完善[J].陜西理工學院學報(社會科學版)，2011，8(29).

③鄭毅.電子證據證明力的確認與保障[J].人民論壇，2013(04).

④王德新.論電子證據及其運用規則的完善[J].陜西理工學院學報(社會科學版)，2011，8(29).

⑤鄭毅.電子證據證明力的確認與保障[J].人民論壇，2013(04).

⑥http：//baike.baidu.com/link?url=lN09MAr91l_qkFLm8JQUPVhXMEv2YVfJYoWCewkl3lEYXKgFsgbyEE9beAcJmIPZxmDJkNEnYpxrc6XerGG9q.

⑦陳少宏.電子證據的取證及證明力的審查[J].學理論，2014：112.

[1]黃道麗，金波.電子數據的可采性與證明力[J].中國司法鑒定，2012(6).][2]張巖.電子證據的可采性與證明力問題研究——以民事訴訟為視角[J].市場周刊·理論研究，2009(2).

[3]陳少宏.電子證據的取證及證明力審查[J].學理論，2014.

[4]張虹.電子證據的證明力芻議[J].重慶郵電學院學報(社會科學版)，2006(3).

[5]劉顯鵬.電子證據的證明能力與證明力之關系探析——以兩大訴訟法修改為背景[J]北京交通大學學報(社會科學版)，2013，4(2).

D925

A

2095-4379-(2016)25-0149-02

方愛國(1977-)，男，安徽遠致律師事務所，主任律師；周燕(1989-)，女，安徽蕪湖人，研究生，安徽遠致律師事務所，實習律師，研究方向：法學理論。