對嫖宿幼女罪被廢除的幾點思考

李光耀

西南科技大學法學院，四川　綿陽　621010

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對嫖宿幼女罪被廢除的幾點思考

李光耀

西南科技大學法學院，四川綿陽621010

嫖宿幼女罪在最新刑法修正案九中被廢止，雖然該罪已經被廢止，但是理論界和實務界中對其議論并未停止。本文認為，廢除嫖宿幼女罪被廢除的原因，主要在于其司法實踐中審判效果不佳，而許多學者認為，其存在導致法律體系混亂，并且不利于對幼女的保護。世界上許多主要國家并沒有專門的嫖宿幼女罪，而是主要單獨對兒童的性侵犯行為進行規制，對此，我國廢除嫖宿幼女罪符合目前的國際趨勢，有利于我國未來在對兒童的性侵犯和性行為方面建立專門的保護體系。

嫖宿幼女罪；強奸罪；幼女保護；兒童性侵犯保護

在最新刑法修正案九中，嫖宿幼女罪已經被廢止，目前，在新刑法中只留下了第359條，引誘幼女賣淫罪，而將與幼女發生性行為一律放入到強奸罪中是否合適，在刑法修正案九出臺前后，理論界和實務界都對此有大量議論，本文意在重新觀照該罪，并談談個人的幾點思考。

一、嫖宿幼女罪的設立與法律運用

(一)嫖宿幼女罪的界定及內涵

嫖宿幼女罪有什么樣的罪狀？根據該罪名及其規定，我們發現，主要有兩個方面的表現，第一是嫖宿的行為，第二是嫖宿的對象為14周歲以下的女性。根據詞源學理論，嫖宿中的“嫖”指男子以金錢、財物或其他物質為交換手段，與賣淫女之間發生不正當的性關系。“宿”則指共同過夜。當然，如果只嫖不宿，同樣可以構成該罪，因為該行為的核心在于嫖，而非宿。原因在于，分析嫖宿行為的傷害性時，是以行為是否傷害了幼女的身心健康權利為標準，是否宿，并不影響。而不正當的性關系，也即這里的嫖，它和強奸罪中男子對無辜女子強迫實施性行為的行為一致，但是在容納空間上毫無疑問更為廣闊，它雖然核心行為仍是和未成年女性發生性關系，但是這種性關系的形成，以及性關系的范圍，不僅僅包括性交，也包括其他類型的能引起性快感的服務，也不單單包括性行為的過程本身。嫖宿的過程也包括與行為對行為對象認識、商談價格、支付報酬和發生性行為及后續過程等。

而該行為中另一個值得關注的是幼女。刑法中將幼女定義為不滿14周歲的女性。對于一般女性而言，嫖宿并不構成刑法意義上的犯罪，唯有對于幼女，無論其是否出于自愿或脅迫，一旦發生嫖宿行為，即成立該罪。因為，根據心理學研究表明，處于十二三歲左右的女性，其性發育尚未成熟，對于性的認識也是模糊的，缺乏全面的考慮，特別是對于性生理上的認知，是欠缺的。①

對于嫖宿幼女罪另一個值得思考的地方是，行為人是否要有主觀上的故意，即知道對方的實際年齡，如果其與幼女發生性關系系出于相信對方在14周歲以上，則是否仍舊成立嫖宿幼女罪。對此，我國通說和人民檢察院的相關解釋中表明，主觀上的故意是一個必備要件，如果幼女偽裝為成年女子，并讓行為人有理由相信，則行為人不能被認定為嫖宿幼女罪。

(二)嫖宿幼女罪在法律運用中存在的爭議

該罪引起爭議的原因，主要在于學者們認為，該罪在立法和司法中存在一些弊病，使得其存在意義已經不大，甚至違背立法初衷。此外，大量嫖宿幼女罪案件事實上呈現出犯罪黑洞的狀態，或者導致受害人不愿意報案，或者是報案后未破案或立案追究等。

學者們認為，司法實踐中屢有將強奸幼女的案件定義為嫖宿幼女罪的，比如貴州習水案，有學者認為，從案情看，多數被害幼女參與賣淫行為是被挾持和哄騙的，其行為本身和意志是相違背的，幼女并不享有性自主權利，因為她們不具備選擇是否發生性行為的能力。成年人哄騙利誘其發生性行為，應當是非常清楚的強奸罪。所謂的20元、50元的嫖資，不過是封口費而已。

二、嫖宿幼女罪被廢除的原因

嫖宿幼女罪的性質雖然和強奸罪相比更為嚴重，但是它相比于后者給人們強奸犯印象而言，則更多是為了保護幼女的需求。行為人的主觀惡性上并不如后者。因此，在司法實踐中，它容易成為行為人避免強奸罪成立的借口，特別是容易成為司法實踐不公正的工具。第二個廢處理由，則是嫖宿幼女罪的存在，是對幼女進行了二元化處理。即嫖宿幼女罪成立后，受害人往往會被定為參與賣淫了的幼女，導致其被社會公眾歧視，這樣人們會對賣淫幼女產生錯誤觀念，使得法律對受害人造成二次傷害。有學者也認為，用賣淫女的概念出發，制定了嫖宿幼女罪，實際上預先設定了賣淫幼女是主動的、自愿的，這和學理上幼女沒有性自主權的理論相違背。而且，這種二元化也導致了兩種罪名下，幼女受保護程度不同。雖然，對被害人的保護，更多時候也不僅僅依賴于法律和司法，也需要社會輿論和社會民眾的共同努力。但是立法中不能將一些本不

太分明的二元化進行擴大處理，或使其進一步明顯化，而是應當通過立法對社會大眾中存在的一些不正確論調和觀念進行引導。

三、嫖宿幼女罪廢除后如何更好保護幼女

目前，嫖宿幼女罪已經被廢除，對幼女的性行為也將被直接認定為強奸罪。從上述分析中，我們也可知，嫖宿幼女罪的廢除，有其合理的廢除理由，并且其也并非不可替代。從國際趨勢來講，單獨成立兒童性犯罪的刑罰體系，是未來趨勢，也是我國廢除嫖宿幼女罪以后新的起點。

我們不能否認，當初嫖宿幼女罪的設立，是因為社會現實的需要。而之后，社會一直在發展，我們越來越重視對兒童的保護，這也符合時代潮流和立法未來的趨勢。比如聯合國早在2000年的《兒童權利公約》的基礎框架上就通過了《關于販賣兒童、兒童賣淫和兒童色情的任擇議定書》，其中明確要求各締約國應在本國法律中做出相應規定以遏制愈演愈烈的利用兒童賣淫的犯罪活動。而為了回應該要求，很多國家在刑法中格外增加了對未成年人賣淫引誘、脅迫和嫖宿的情形及處理方式。其范圍也不僅僅局限于幼女，也擴大到了男童。

而在我國，強奸罪的犯罪對象始終局限于女性，男性尚未被納入到強奸對象的范圍內，男童遭受到性侵犯當然更不可能受到保護。嫖宿幼女罪由于罪名本身的限制，導致其擴充性受阻，不能將整個兒童群體容納進來，并進一步擴充保護情形，從而發展成為一個能夠周延保護兒童遠離性侵犯和性行為的條款。而對其的去除，則使得我國未來在對兒童的性侵犯和性行為的保護上，可以重新建立一個新的基礎，不受舊有條文的約束和影響。在司法實踐中，確實也存在一種幼女參與賣淫的情形，但是其賣淫到底能有多大程度上是自愿的，而非受脅迫、誘惑等，有多大程度上能夠真正明白這種賣淫對自己的傷害，值得懷疑。針對這一專門情形，最好的做法是去掉嫖宿幼女罪，而將其歸類于強奸罪門下，或者建立專門的兒童性侵犯懲治條款，使其能更好地在司法實踐中被運用，提升其社會效果與法律效果。

[注釋]

①屈學武.關于取消嫖宿幼女罪的立法反思[J].法治研究，2012(8).

[1]張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2007.

[2]陳興良.教義刑法學[M].北京：中國人民大學出版社，2010.

[3]牛魏東.駁嫖宿幼女罪取消論[J].國家檢察官學院學報，2009(4).

[4]劉艷梅，徐紅.嫖宿幼女罪中“幼女”概念研究[J].中國性科學，2012.5.

[5]張明楷.嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強奸罪的關系[J].法學專論，2009(9).

[6]屈學武.關于取消嫖宿幼女罪的立法反思[J].法治研究，2012(8).

D924.34

A

2095-4379-(2016)25-0176-02

李光耀(1987-)，男，漢族，吉林長春人，西南科技大學法學院，碩士在讀，研究方向：刑事法。