我國刑法禁業(yè)條款探析

張　鈺

河南大學(xué)法學(xué)院，河南　開封　475001

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我國刑法禁業(yè)條款探析

張鈺

河南大學(xué)法學(xué)院，河南開封475001

刑法修正案(九)新增的第三十七條之一引入了禁業(yè)條款，這種對(duì)于未然之罪再犯可能性的限制，保證了刑法效果的實(shí)現(xiàn)，威懾力巨大。本文對(duì)于我國刑法典規(guī)定的禁業(yè)條款從性質(zhì)、適用原則、適用條件進(jìn)行探索，也對(duì)其現(xiàn)存的問題提出了質(zhì)疑。禁業(yè)條款作為保安處分在我國實(shí)現(xiàn)的又一個(gè)新的具體化措施，對(duì)于其理論探索與實(shí)踐銜接的研究，意義深遠(yuǎn)。

保安處分；禁業(yè)條款；優(yōu)勢(shì)；問題

在新的社會(huì)現(xiàn)實(shí)條件下，為了更好地發(fā)揮刑法的機(jī)能，我國在第十二屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十六次會(huì)議中通過了刑法修正案(九)。刑法修正案(九)對(duì)于原刑法典的內(nèi)容進(jìn)行了不同程度的刪改，其中新增的第三十七條之一引入了禁業(yè)條款，即“因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年。被禁止從事相關(guān)職業(yè)的人違反人民法院依照前款規(guī)定作出的決定的，由公安機(jī)關(guān)依法給予處罰；情節(jié)嚴(yán)重的，依照本法第三百一十三條的規(guī)定定罪處罰。其他法律、行政法規(guī)對(duì)其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定。”這讓諸多人感覺耳目一新。刑法的目的在于預(yù)防和懲罰犯罪，能夠在犯罪發(fā)生之前實(shí)現(xiàn)刑法的預(yù)防作用遠(yuǎn)比事后懲罰犯罪更有積極意義，這也是刑法理論創(chuàng)新發(fā)展的不斷追求。我國刑法理論中，刑法觀念之轉(zhuǎn)變引發(fā)一系列制度的變化，這些制度的產(chǎn)生都是為了實(shí)現(xiàn)刑法之目的，刑法不再單單是懲罰犯罪人的工具，而是預(yù)防社會(huì)受到犯罪傷害的武器。[1]禁業(yè)條款的引入對(duì)于犯罪預(yù)防的效果甚至超過了刑罰。

一、保安處分與禁業(yè)條款

最廣義的保安處分被適用于特定的有害人，對(duì)他們采取相應(yīng)的刑事司法或行政處分，意在對(duì)其進(jìn)行教育和改善。就刑法而言，采用的是狹義的保安處分，即為了防止再次犯罪，由法院宣告的代替刑罰或者補(bǔ)充刑罰而適用的對(duì)人的保安處分。[2]主要包括了剝奪和限制自由這兩種。特定職業(yè)的從業(yè)者在從業(yè)期間，利用專業(yè)的技能和知識(shí)或違背職業(yè)義務(wù)實(shí)施犯罪行為后，為了預(yù)防犯罪人繼續(xù)從事相關(guān)職業(yè)而給社會(huì)公眾帶來的潛在性危險(xiǎn)，禁業(yè)條款對(duì)于犯罪人的人身危險(xiǎn)進(jìn)行了相應(yīng)的預(yù)防和矯治。禁業(yè)條款既不能歸到主刑和附加刑的范疇，也不宜將其定性為某種特殊刑罰。在刑罰執(zhí)行完畢之后由法院宣告實(shí)施，禁業(yè)條款有了一種非罪責(zé)性、非懲罰性的特點(diǎn)。通過分析判斷，禁業(yè)條款應(yīng)當(dāng)被定性為保安處分的一種措施。事實(shí)上，我國為了保證保安處分的現(xiàn)實(shí)化和可操作性，在不同的法律、法規(guī)中都做了關(guān)于保安處分實(shí)施措施的規(guī)定。在禁業(yè)條款被刑法修正案(九)納入刑法典以前，我國刑法典當(dāng)中就已經(jīng)對(duì)收容教養(yǎng)、強(qiáng)制醫(yī)療、驅(qū)除出境以及沒收財(cái)產(chǎn)等保安處分措施作了相關(guān)規(guī)定。

二、禁業(yè)條款的適用原則

禁業(yè)條款是保安處分具體化的一種措施，與生俱來就吸收了保安處分的一些原則。主要包括：

(一)相當(dāng)性原則

職業(yè)禁止的出發(fā)點(diǎn)在于幫助和改善犯罪人，即通過強(qiáng)制性的職業(yè)限制幫助犯罪人排除重復(fù)犯罪的危險(xiǎn)，保障犯罪人重返社會(huì)后能夠步入正軌、正常生活。[3]對(duì)于這部分犯罪人人身危險(xiǎn)性的限制應(yīng)當(dāng)與社會(huì)需求的安全利益相當(dāng)，預(yù)防的程度應(yīng)當(dāng)與要達(dá)到的預(yù)防目的比例相適應(yīng)。如果犯罪人的人身危險(xiǎn)性已經(jīng)解除，犯罪人不在具有從事相關(guān)職業(yè)的可能性或者禁業(yè)條款的適用難以發(fā)揮降低人身危險(xiǎn)性的功能時(shí)，禁業(yè)條款的適用對(duì)犯罪預(yù)防而言，就顯得毫無意義。

(二)必要性原則

禁業(yè)條款的適用應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為一種必要性，一方面要充分考慮特殊職業(yè)從業(yè)者再犯可能性，另一方面還要考慮除禁業(yè)條款之外，其他更緩和緩和的措施是否用盡或者其他措施的適用足以達(dá)到預(yù)防再犯的效果。必要性原則對(duì)于禁業(yè)條款的濫用形成了一種阻卻，更好的實(shí)現(xiàn)了保安處分預(yù)防犯罪目的的實(shí)現(xiàn)。禁業(yè)條款的威懾力主要通過禁業(yè)期限的長(zhǎng)短來表現(xiàn)，但是每個(gè)案件對(duì)于禁業(yè)條款的適用一定是不同的，這有賴于人民法院結(jié)合具體案情，充分考慮實(shí)施的原則和目的。

三、禁業(yè)條款的適用條件

(一)犯罪人必須實(shí)施了違法犯罪行為，即違法行為滿足了刑事違法性和有責(zé)性的具體要求，刑法進(jìn)行評(píng)價(jià)可以，最后犯罪人也因此被判處刑罰。

(二)犯罪人必須是利用了職業(yè)的便利，或者實(shí)施違背職業(yè)賦予的特定義務(wù)。就此處而言，刑法并沒有對(duì)“職業(yè)”的范圍進(jìn)行限制。筆者認(rèn)為這樣使得職業(yè)的范圍擴(kuò)大到了任何職業(yè)領(lǐng)域，擴(kuò)大了禁業(yè)條款的打擊面，具有現(xiàn)實(shí)的影響力。

(三)禁業(yè)條款需要在犯罪人的刑罰執(zhí)行完畢之日或假釋之日起進(jìn)行實(shí)施。我國的刑法體系主要有主刑和附加刑構(gòu)成。此處的刑罰應(yīng)當(dāng)理解為主刑的范疇，而且必須為具有可以被執(zhí)行完畢日期的主刑。如果主刑沒有被實(shí)現(xiàn)完畢的可能性，禁業(yè)條款的規(guī)定顯得蒼白無力。

(四)禁業(yè)條款必須由人民法院依照法定程序，結(jié)合案情認(rèn)為犯罪人具有進(jìn)行犯罪預(yù)防的必要，才能適用。必要性要求人民法院在行使禁業(yè)條款自由裁量權(quán)時(shí)，一定要充分考慮犯罪人再犯的可能性，防止禁業(yè)條款出現(xiàn)任意性適用的不良后果。

(五)禁業(yè)條款的威懾力，在于犯罪之前有被國民的認(rèn)識(shí)可能性，也有賴于被實(shí)施后的執(zhí)行。犯罪人違反禁業(yè)條款的，情節(jié)較輕的，公安機(jī)關(guān)會(huì)介入，對(duì)于負(fù)有禁業(yè)義務(wù)的人進(jìn)行行政處罰。犯罪人違反禁業(yè)條款情節(jié)嚴(yán)重的，會(huì)被依照刑法第一百三十一條規(guī)定的拒不執(zhí)行判決、裁定罪定罪處罰。禁業(yè)條款的執(zhí)行保障措施可謂是充分的，有力的實(shí)現(xiàn)了禁業(yè)條款的威懾力。

四、禁業(yè)條款的優(yōu)勢(shì)與實(shí)施問題

(一)作為一個(gè)全新的規(guī)定，其進(jìn)步意義明顯。第一、刑法修正案(九)賦予了禁業(yè)條款適用的寬泛范圍即“利用職業(yè)便利”，法條的抽象性概括使得散逸在我國不同法律法規(guī)中的禁業(yè)規(guī)定得到了概括定性，使得禁業(yè)條款適用的靈活性大為提升。第二、將禁業(yè)條款的判斷適用的權(quán)力交給了人民法院，使得禁業(yè)條款措施具有了可操作的生命力，也強(qiáng)化了禁業(yè)條款的措施判定的權(quán)威性，增強(qiáng)了其執(zhí)行力，促進(jìn)了威懾力的傳導(dǎo)。

(二)由于理論研究并沒有和實(shí)踐指導(dǎo)相同步，使得禁業(yè)條款的適用遭遇諸多難題。其中禁業(yè)條款的適用面臨的主要問題是關(guān)于適用規(guī)定的細(xì)化。第一、關(guān)于禁業(yè)條款的適用方式、期限、程序等問題，我國刑法典只是簡(jiǎn)單地做了概括規(guī)定，大多數(shù)司法機(jī)關(guān)在適用過程中一定會(huì)發(fā)現(xiàn)，適用是有難度的。第二、禁業(yè)條款的適用的具體標(biāo)準(zhǔn)仍然處于法律法規(guī)和理論研究的空白。標(biāo)準(zhǔn)是衡量合理與否的標(biāo)尺，沒有這把標(biāo)尺，合理性很難實(shí)現(xiàn)。第三、禁業(yè)條款的人權(quán)保障和權(quán)利救濟(jì)等問題法條也沒有進(jìn)行規(guī)定。這方面的缺失，會(huì)讓禁業(yè)條款制度顯得美中不足。以上都是關(guān)禁業(yè)條款需要的充實(shí)與細(xì)化問題。

我國刑法典雖然對(duì)禁業(yè)條款進(jìn)行了規(guī)定，但對(duì)其的深入研究才剛剛開始。作為一種非刑罰的保安處分措施，要充分考量預(yù)防犯罪和保障人身自由的關(guān)系，因?yàn)榻麡I(yè)條款本質(zhì)在于對(duì)于犯罪的矯治，我們不應(yīng)過分出于報(bào)償目的進(jìn)行考慮，對(duì)行為人應(yīng)有的人身自由進(jìn)行侵犯。在后續(xù)研究過程中，應(yīng)當(dāng)著重將其與我國的實(shí)際相結(jié)合，圍繞禁業(yè)條款適用的問題進(jìn)行制度設(shè)計(jì)與理論研究，讓其在現(xiàn)實(shí)適用過程中，對(duì)社會(huì)安全的保障起到積極促進(jìn)作用。

[1]張祥宇.<刑法修正案(九)>中“職業(yè)禁止”條款之解讀[J].魯東大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2016(2).

[2]張明楷.外國刑法綱要(第二版)[M].北京：清華大學(xué)出版社，2014：427.

[3]武曉雯.論<刑法修正案(九)>關(guān)于職業(yè)禁止的規(guī)定[J].政治與法律，2016(2)：29-41.

D924

A

2095-4379-(2016)25-0216-02

張鈺(1994-)，男，漢族，湖北黃石人，河南大學(xué)法學(xué)院，2013級(jí)法學(xué)專業(yè)本科生。