從《外國(guó)投資法》看VIE架構(gòu)的歸宿

林　國(guó)

武漢大學(xué)國(guó)際教育學(xué)院，湖北　武漢　430072

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從《外國(guó)投資法》看VIE架構(gòu)的歸宿

林國(guó)

武漢大學(xué)國(guó)際教育學(xué)院，湖北武漢430072

摘要：VIE結(jié)構(gòu)作為我國(guó)境內(nèi)企業(yè)順利實(shí)現(xiàn)境外上市，避開國(guó)內(nèi)監(jiān)管的重要手段，一直以來備受關(guān)注。2015年1月19日，商務(wù)部公布了《中華人民共和國(guó)外國(guó)投資法》(征求意見稿)，其中對(duì)VIE的新規(guī)定尤為引人注目，并由此再度引發(fā)了業(yè)界與學(xué)界對(duì)VIE結(jié)構(gòu)的發(fā)展方向的熱烈探討。本文將介紹VIE的歷史起源，實(shí)踐情況，重點(diǎn)是從新頒布的《對(duì)外投資法》的視角來討論VIE結(jié)構(gòu)的發(fā)展方向，并就此提出一系列風(fēng)險(xiǎn)防范的建議。

關(guān)鍵詞：VIE；境外上市；市場(chǎng)準(zhǔn)入

本世紀(jì)初以來，基于我國(guó)資本市場(chǎng)發(fā)展的局限，企業(yè)融資渠道較為狹窄；而國(guó)內(nèi)風(fēng)險(xiǎn)投資行業(yè)剛剛起步，未能滿足市場(chǎng)發(fā)展需要；通過直接上市或者股權(quán)收購(gòu)、資產(chǎn)收購(gòu)等方式上市需要經(jīng)過嚴(yán)格的審查，操作難度較大；而新興行業(yè)面臨著來自市場(chǎng)與自身的需求高速發(fā)展，因此，客觀上對(duì)一種新型、有效的資金融通形式有著強(qiáng)烈的的需求，而VIE也就應(yīng)運(yùn)而生。縱觀高科技行業(yè)現(xiàn)在的競(jìng)爭(zhēng)格局，真可謂，成也VIE，敗也VIE。三大巨頭BAT①占盡了VIE的甜頭，成就了今天的行業(yè)龍頭地位；而VIE結(jié)構(gòu)的內(nèi)在局限也讓不少企業(yè)遭受了不同程度的損失，甚至乎破產(chǎn)清算。十八屆三中全會(huì)以來，深化改革，擴(kuò)大開放成為了國(guó)家發(fā)展的主攻方向。而在我國(guó)資本市場(chǎng)，法律體制慢半拍和高科技行業(yè)國(guó)際化發(fā)展快半拍的現(xiàn)實(shí)背景下，VIE能否滿足新興行業(yè)的海外市場(chǎng)上市的需要？VIE到底是怎樣一種機(jī)制，我們應(yīng)該如何從法律層面來界定它呢？

一、VIE的相關(guān)概念

VIE(可變利益實(shí)體)，又稱為協(xié)議控制，是指通過簽訂協(xié)議的形式實(shí)現(xiàn)對(duì)目標(biāo)企業(yè)的控制，是紅籌架構(gòu)下的其中一種形式，其最初是一個(gè)會(huì)計(jì)概念。在企業(yè)合并報(bào)表中，一處經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)是否并入合并報(bào)表的決定因素是該經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)是否被合并報(bào)表核算主體所控制，即有效控制的實(shí)質(zhì)重于其表面的法律形式。在中國(guó)現(xiàn)行的逐案審批制度下，股權(quán)并購(gòu)的形式實(shí)現(xiàn)對(duì)境內(nèi)公司的有效控制的操作難度比較大，因而催生了VIE結(jié)構(gòu)這一灰色機(jī)制。具體而言，VIE結(jié)構(gòu)中，境內(nèi)的目標(biāo)企業(yè)與境外的SPV②所簽訂的協(xié)議包括經(jīng)營(yíng)決策、人事決定、利潤(rùn)分配、股份發(fā)行以及股權(quán)激勵(lì)等一系列有重大影響的領(lǐng)域，目的在于通過這一系列的協(xié)議，境外的SPV能夠穩(wěn)定控制境內(nèi)目標(biāo)企業(yè)，這即形成了境外SPV與境內(nèi)目標(biāo)公司在會(huì)計(jì)核算上的關(guān)聯(lián)關(guān)系，使其達(dá)到境外上市的財(cái)務(wù)門檻要求，同時(shí)也構(gòu)成了保護(hù)境外上市公司股東的一道防線。

二、VIE的構(gòu)建步驟

VIE結(jié)構(gòu)最早是在上世紀(jì)九十年代在美國(guó)設(shè)計(jì)出來的。2000年4月，新浪成為我國(guó)首個(gè)采用VIE結(jié)構(gòu)成功在美國(guó)納斯達(dá)克上市的大陸公司。經(jīng)過一直以來的實(shí)踐，VIE結(jié)構(gòu)的搭建步驟已經(jīng)是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)化的流程。它一共分為五步：

第一步：由計(jì)劃于境外上市的國(guó)內(nèi)企業(yè)的創(chuàng)始人于英屬維爾京群島設(shè)立公司，因?yàn)橛倬S爾京群島注冊(cè)公司的流程簡(jiǎn)單且高度保密。

第二步：由創(chuàng)始人創(chuàng)立的BVI公司、風(fēng)險(xiǎn)投資機(jī)構(gòu)為發(fā)起方，于開曼群島設(shè)立公司，作為境外上市的主體。開曼群島無論是個(gè)人還是公司法人均完全沒有直接稅收，因而有“避稅天堂”的美譽(yù)③，且開曼群島與世界主要資本市場(chǎng)國(guó)家的法系一樣，均為英美法系。

第三步：設(shè)立于開曼群島的上市主體在香港設(shè)立殼公司，該殼公司可享受大陸給予香港的優(yōu)惠政策，尤其是稅收政策。

第四步：香港殼公司在境內(nèi)設(shè)立外資全資子公司，該全資子公司將作為上市主體與境內(nèi)目標(biāo)企業(yè)在資金上往來的橋梁。

第五步：該境外上市主體的全資子公司與境內(nèi)目標(biāo)企業(yè)簽訂一系列協(xié)議，達(dá)到利潤(rùn)轉(zhuǎn)移及符合美國(guó)關(guān)于VIE的會(huì)計(jì)準(zhǔn)則的目的。

三、VIE的實(shí)踐情況

受到新浪公司成功在納斯達(dá)克上市的鼓舞，許多內(nèi)地公司，耳熟能詳?shù)陌ㄋ押俣取?dāng)當(dāng)、騰訊以及2014年成功納斯達(dá)克上市的阿里巴巴。截至今日，除去退市的公司，約有一百多家中國(guó)企業(yè)通過VIE結(jié)構(gòu)成功在境外上市，成為了國(guó)內(nèi)企業(yè)境外上市的重要途徑。

從VIE的發(fā)展脈絡(luò)來看，通過協(xié)議控制形式實(shí)現(xiàn)紅籌上市的行業(yè)從互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展到了非互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，從外商投資限制或禁止的行業(yè)發(fā)展到了非外商投資限制或禁止的行業(yè)，從高科技行業(yè)發(fā)展到了傳統(tǒng)行業(yè)。

出于對(duì)改革開放的深化、國(guó)家利益的保護(hù)的考慮，我國(guó)對(duì)外商投資的實(shí)體性及程序性的規(guī)范與日俱增。從上世紀(jì)末開始，一系列的法令法規(guī)及相關(guān)的管理措施陸續(xù)出臺(tái)，作出總體性規(guī)范中較為重要的包括：1998年1月1日施行的《外商投資指導(dǎo)目錄》、2005年國(guó)家外匯管理局發(fā)布的《關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》、2006年商務(wù)部發(fā)布的《關(guān)于外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》(2009年修訂)以及2008年版的《外商投資準(zhǔn)入管理指引手冊(cè)》等等。但是，眾多法規(guī)中對(duì)于VIE的法律地位的界定到目前為止尚無一個(gè)明確說法，它就一直處在游走于法律監(jiān)督的一種狀態(tài)。

四、《外國(guó)投資法》對(duì)VIE法律環(huán)境的整體重構(gòu)

2015年1月19日，商務(wù)部公布《中華人民共和國(guó)外國(guó)投資法》(征求意見稿)，征求社會(huì)的意見。一直以來外國(guó)投資是由以《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》(合稱“外資三法”)為主干，同時(shí)還包括了大量的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門和地方政府規(guī)章、規(guī)范性文件的復(fù)雜法律體系所規(guī)范。鑒于外國(guó)投資在我國(guó)經(jīng)濟(jì)中的重要地位，國(guó)家相關(guān)機(jī)關(guān)以及廣大投資者都希望我國(guó)盡快重構(gòu)外商投資的法律環(huán)境，我國(guó)也進(jìn)行了一系列有建設(shè)意義的嘗試，而《外商投資法》就是建立在此基礎(chǔ)上的整體重構(gòu)，是一次對(duì)VIE徹底的清算。這是我國(guó)繼上海自貿(mào)區(qū)以來對(duì)外商投資環(huán)境的又一大刺激。而VIE結(jié)構(gòu)這一境外上市的“潛規(guī)則”在該法中得到肯定并予以規(guī)范。

首先，《外國(guó)投資法》(征求意見稿)對(duì)投資的范圍做了新的界定，除了一般的投資形式外，通過VIE協(xié)議的形式構(gòu)成控制的行為也被規(guī)定為一種投資行為。《外國(guó)投資法》(征求意見稿)第十五條列舉了構(gòu)成外國(guó)投資的幾種形式，其中第六款“通過合同、信托等方式控制境內(nèi)企業(yè)或者持有境內(nèi)企業(yè)權(quán)益。”指的就是VIE結(jié)構(gòu)。可見，新的《外商投資法》將采用的是有效控制論，遵循的是實(shí)質(zhì)重于形式的原則。這樣，新法就完成了將VIE納入外商投資的范疇加以規(guī)范。

在申請(qǐng)外資主管部門將其投資認(rèn)定中國(guó)投資者的投資的過程中值得注意的是，第一，這并沒有改變?cè)撏顿Y者作為外國(guó)投資者的性質(zhì)，而只是以個(gè)案的形式在該審查范圍內(nèi)被視為中國(guó)的境內(nèi)投資者；第二，這種認(rèn)定并非自動(dòng)的，也并非豁免于準(zhǔn)入審查，而是需要經(jīng)審查后確定的；第三，該投資并不豁免于國(guó)家安全審查；第四，外國(guó)投資被中國(guó)投資者控制而被視為境內(nèi)投資者的認(rèn)定僅適用于特殊管理目錄中的限制性項(xiàng)目，而對(duì)于禁止實(shí)施目錄范圍內(nèi)的投資是不可適用的。換言之，受中國(guó)投資者控制的外國(guó)投資企業(yè)在限制實(shí)施目錄范圍內(nèi)的投資可以以個(gè)案的形式在接受國(guó)家安全審查的同時(shí)，申請(qǐng)?jiān)谠撏顿Y行為的個(gè)案中被認(rèn)定國(guó)內(nèi)投資，并請(qǐng)求給予內(nèi)資待遇。

第三個(gè)方面，對(duì)于投資者國(guó)籍或者居住地的變更，《外國(guó)投資法》(征求意見稿)也做了詳細(xì)的規(guī)定。對(duì)于國(guó)籍的變更，如果具有中國(guó)國(guó)籍的公民取得外國(guó)國(guó)籍，其在我國(guó)境內(nèi)的投資均被視為外國(guó)投資，而原本具有外國(guó)國(guó)籍而后取得中國(guó)國(guó)籍的投資者在我國(guó)境內(nèi)的投資均會(huì)被視為外國(guó)投資；而對(duì)于具有我國(guó)國(guó)籍的自然人取得外國(guó)永久居留權(quán)或者外國(guó)投資者取得我國(guó)永久居留權(quán)的，均不會(huì)改變投資者在我國(guó)境內(nèi)的投資的屬性。這一點(diǎn)意味著通過VIE實(shí)現(xiàn)境外上市的國(guó)內(nèi)企業(yè)的創(chuàng)始人不得隨意變更其中國(guó)國(guó)籍，這勢(shì)必會(huì)引起其國(guó)內(nèi)經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)的屬性；而對(duì)于創(chuàng)始人取得外國(guó)永久居留權(quán)的，《外國(guó)投資法》(征求意見稿)不做限制。

第四，對(duì)于來自香港、澳門和臺(tái)灣的投資，《外國(guó)投資法》(征求意見稿)在第一百六十二和第一百六十三條中規(guī)定：來自這些地區(qū)的投資也適用于本法，法律另有規(guī)定的從其規(guī)定，強(qiáng)調(diào)了大陸將會(huì)繼續(xù)通過與香港、澳門的更緊密經(jīng)貿(mào)聯(lián)系安排(CEPA)以及與臺(tái)灣地區(qū)的海峽兩岸經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議(ECFA)給予港澳臺(tái)投資者更高的市場(chǎng)準(zhǔn)入待遇。

最后，對(duì)于在《外國(guó)投資法》生效之前既存的協(xié)議控制方式進(jìn)行的投資，由于其涉及多方利益，影響甚大，立法者并沒有直接予以定論，而是列舉了三種不同的觀點(diǎn)，并表示“將在廣泛聽取社會(huì)公眾意見的基礎(chǔ)上，就此問題作進(jìn)一步研究，并提出處理建議”④。

五、VIE架構(gòu)的未來歸宿

為了方便我們?cè)u(píng)估如果《外國(guó)投資法》(征求意見稿)開始實(shí)施會(huì)對(duì)我國(guó)VIE架構(gòu)使用的實(shí)踐情況造成的影響，我們將其可能的影響分為兩方面，即對(duì)該法生效之后新實(shí)施的協(xié)議控制的影響與對(duì)生效之前既存的協(xié)議控制的影響。

(一)對(duì)生效之后新實(shí)施的協(xié)議控制的影響

《外國(guó)投資法》生效之后，通過VIE協(xié)議來控制我國(guó)境內(nèi)企業(yè)的投資行為，依據(jù)第十五條規(guī)定也屬于外國(guó)投資的范疇，而不再僅僅是外資全資子公司與境內(nèi)企業(yè)的簡(jiǎn)單合同行為了。簡(jiǎn)言之就是對(duì)于禁止實(shí)施目錄的范圍，VIE不再適用，而對(duì)于限制實(shí)施目錄范圍內(nèi)的投資，外國(guó)投資者需經(jīng)準(zhǔn)入許可后才能對(duì)境內(nèi)企業(yè)實(shí)施協(xié)議控制。但是，正如前文所提及，由境外上市公司通過協(xié)議控制的境內(nèi)企業(yè)的投資行為均會(huì)被視為外商投資行為，除經(jīng)申請(qǐng)被認(rèn)定由境內(nèi)投資者控制的個(gè)案外，但也僅限于限制實(shí)施目錄范圍內(nèi)的投資行為。

(二)對(duì)生效之前既存的協(xié)議控制的影響

對(duì)于生效前既存的協(xié)議控制的處理方案在《外國(guó)投資法》(征求意見稿)中并沒有明確規(guī)定，而是選擇在征求意見稿的說明中列舉了三個(gè)學(xué)界和業(yè)界的觀點(diǎn)，足以見得監(jiān)管層的顧慮，但是，正如前文指出的，將VIE納入外商投資的范疇，納入監(jiān)管范圍的決心是毋庸置疑的，只是嚴(yán)厲程度的拿捏。筆者認(rèn)為，現(xiàn)在正處于改革的攻堅(jiān)區(qū)、深水區(qū)，維護(hù)市場(chǎng)的穩(wěn)定更為關(guān)鍵，在不涉及國(guó)家安全根本利益時(shí)，對(duì)于既存的VIE架構(gòu)應(yīng)當(dāng)在予以承認(rèn)的前提下幫助其完成合規(guī)化的過渡。

六、結(jié)語(yǔ)

一直以來，監(jiān)管機(jī)關(guān)并沒有明確規(guī)范過VIE架構(gòu)的適用，而VIE架構(gòu)也曾經(jīng)為中國(guó)境內(nèi)的許多企業(yè)完成了境外上市的愿望，今天，監(jiān)管機(jī)構(gòu)認(rèn)為VIE在我國(guó)的歷史任務(wù)已經(jīng)完成，要將飛馳的VIE列車喊停，將其納入法律調(diào)整的范圍。這是符合經(jīng)濟(jì)良性發(fā)展的方向，是中國(guó)經(jīng)濟(jì)將要進(jìn)一步走向成熟的必然選擇。在《外國(guó)投資法》(征求意見稿)公布之后，我們希望在不久將來將要實(shí)施的新法能夠順利實(shí)施，達(dá)成國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全和經(jīng)濟(jì)發(fā)展之間的平衡。

[注釋]

①BAT：指Baidu，Alibaba和Tencent三大互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)巨頭.

②SPV：Special Purpose Vehicle，特殊目的公司，此處的特殊目的是指在境外實(shí)現(xiàn)上市.

③開曼群島歸英國(guó)統(tǒng)治，其于1978年獲得了一個(gè)皇家法令，法令規(guī)定永遠(yuǎn)豁免開曼群島的繳稅義務(wù).

④關(guān)于<中華人民共和國(guó)外國(guó)投資法(草案征求意見稿)>的說明.

中圖分類號(hào)：D996;D923

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2016)15-0096-02

作者簡(jiǎn)介：林國(guó)(1991-)，男，廣東普寧人，武漢大學(xué)國(guó)際教育學(xué)院，國(guó)際法專業(yè)(WTO法方向)碩士在讀。