從大陸首例流量劫持案看自首認定

劉　凱

湘潭大學，湖南　湘潭　411105

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從大陸首例流量劫持案看自首認定

劉凱

湘潭大學，湖南湘潭411105

摘要：2015年11月11日，上海市浦東新區人民法院，判決了中國大陸首例流量劫持案，兩名被告人均受到了刑事制裁。該判決首次在司法層面將流量劫持認定為犯罪，一時間轟動于刑事法領域。本文提出這個案件，并不是為了分析該案的定性問題，而是以此案為引，探討偵查機關電話通知犯罪行為人到案，且其到案后如實供述犯罪事實，能否認定為自首，若能，則應該適用我國刑法第67條關于自首的哪一款規定的問題。

關鍵詞：自首；認定；規定

一、案情回顧

2013年下半年至2014年10月，被告人付某、黃某等人，利用租賃來的多臺服務器，通過使用惡意代碼的方式，修改互聯網用戶路由器的DNS設置，使用戶在登錄某些導航網站時，跳轉至其設置的特定導航網站，然后，兩人將以此種方式獲得的互聯網用戶流量，出售給該特定導航網站所有者。被侵犯的某網站察覺后立即向警方報案，警方于2014年10月立案。被告人付某于2014年11月17日接到民警電話通知后，隨即自動至公安機關如實供述了犯罪事實，并且在歸案后還讓其母親熊某，打電話勸誡同案被告人黃某投案。同日被告人黃某也主動投案，并如實供述了自己的犯罪事實。

二、法律規定

《中華人民共和國刑法》(以下簡稱刑法)第67條有關于自首的規定。該條第1款規定：“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。”第2款規定：“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。”第3款規定：“犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規定的自首情節，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發生的，可以減輕處罰。”

三、分析意見

案件中，被告人付某接到民警電話通知后自動至公安機關，如實供述犯罪事實的行為是不是自首？從刑法第67條第1款可知，構成自首需要滿足以下三個條件：“犯罪以后”、“自動投案”、“如實供述自己的罪行”。上述案件中被告人付某的投案行為，明顯滿足“犯罪以后”與“如實供述自己罪行”這兩個條件，其投案行為構不構成自首，關鍵是要把握其投案行為是不是自動的。而自動投案一般是指：犯罪事實或者犯罪行為人未被公安、檢察、審判等辦案機關發覺，或者雖然被發覺了，但犯罪行為人還尚未受到辦案機關的調查談話、訊問，或者未被宣布采取調查措施或者強制措施、未被群眾扭送時，主動將自己置于辦案機關的合法控制下，接受審查與裁判的行為①。案件中，犯罪事實辦案機關應該是已經把握了，但犯罪行為人是否已經被發覺難以確定，因為民警電話通知付某到公安機關，可能是為了調查案件事實而對其進行詢問，也可能是對其產生了懷疑。即使付某的行為被辦案機關發覺了，但辦案機關還尚未對其進行調查談話、訊問，而且電話通知到案的行為也不是調查措施與強制措施，在這樣的情況下，被告人付某到案如實供述了自己的罪行，應該被認定為自首。另外，在討論自首是否成立時，應該要以自首的立法目的為依據，自首的立法目的包括兩個方面：一是為了促使犯罪行為人悔過自新，另一方面是為了使案件及時偵破與審結，只要滿足其中之一，就能認定為自首。付某的投案行為是主動歸案的行為，體現了悔改之意；而且其主動投案有利于辦案機關及時偵破案件，節省了大量人力、物力、財力資源，體現了自首的立法目的。

刑法第67條關于自首有三款規定，第1款可以稱為一般自首，第2款為準自首，第3款實際上是對坦白的規定。首先看第3款，我國刑法沒有單列法條規定坦白，對坦白的規定有廣義與狹義之分，廣義的坦白包括自首，即自首是坦白的內容之一，且是坦白的最高形式；狹義的坦白則不包括自首，與自首是并列關系，二者相互獨立。我國刑法是將不符合一般自首與準自首的犯罪行為人如實供述自己罪行的行為歸為坦白，且列在自首的法條之中。一般自首與坦白的關鍵區別在于犯罪行為人是不是自動投案，犯罪行為人自動投案后如實供述自己罪行的行為是一般自首，被動歸案后如實供述自己罪行的行為是坦白。被動歸案主要有三種形式：1，被司法機關采取強制措施而歸案；2，被辦案機關傳喚而到案；3，被群眾扭送歸案。案件中被告人付某到案的形式不是這三種形式之一，且上文也已論證其投案行為是自動投案，所以付某的行為不是坦白，不適用刑法67條第3款的規定。接下來看第2款，該款是對被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯的規定，案件中的付某并未被采取強制措施，也不是在服刑期內，不符合第二款的基本條件，因此不適用該款。綜合前段對自首的基本闡述，被告人付某在尚未歸案前自動投案，如實供述了自己的罪行，符合一般自首的規定，應適用刑法第67條第1款的規定。

[注釋]

①張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2014：517.

[參考文獻]

[1]張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2014.

[2]王俊峰.自首認定中的疑難問題分析[D].吉林大學，2014.

[3]李程林.一般自首制度的若干問題研究[D].華東政法大學，2013.

[4]董邦俊，丁祥雄.論自首制度的本質[J].中國地質大學學報(社會科學版)，2003，04：87-90.

[5]梁經順，肖洪，黃悅.對“自動投案”的認定——結合自首的本質探究[J].西南政法大學學報，2008，06：84-89.

中圖分類號：D924.1

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)15-0216-01

作者簡介：劉凱(1990-)，女，漢族，湖南邵陽人，湘潭大學2014級(法學類)法律碩士。