淺析作為民法法律淵源的民事習慣

趙瑩瑩

蘭州大學法學院，甘肅　蘭州　730000

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淺析作為民法法律淵源的民事習慣

趙瑩瑩

蘭州大學法學院，甘肅蘭州730000

摘要：從習慣法的通常定義，我們發現習慣是比習慣法更寬泛的概念。民事習慣在各國的立法中的地位是不斷變化的。在近代的某些時段，由于民事習慣與民事法律淵源的關系發生變化，研究作為民法法律淵源的習慣也成了熱點問題。

關鍵詞：習慣；民法法律淵源；非正式淵源

一、法律淵源的多層次分析

我國將法律淵源分為正式的法律淵源和非正式的法律淵源，是根據美國法學家博登海默的《法理學——法律哲學與法律方法》中的分類所作出的。在他的書里，他明確的提出了一個關于正式淵源和非正式淵源的劃分，書中有一段話：“將法律淵源劃分為兩大類，就是我們所稱為的正式法律淵源以及非正式法律淵源，看來是恰當的和可行的。”[1]

在我國，從廣義的法律淵源的角度思考，習慣可以被納入法律淵源的范圍中。但習慣只能是非正式淵源，因為其不具有法律明文規定的效力。但是從古至今，習慣對我國的民事法律都起到了很大的影響作用。作為法的非正式淵源的習慣是指社會習慣，不包括各人的習慣。社會習慣是指特定共同體的人們在長久的生產生活實踐中自然形成的，是人們事實上的共同情感和要求的體現，也是人們的共同理性的體現。

二、剖析習慣的含義

(一)民事習慣的定位

習慣是人們在社會生活中通過交往逐步形成的被人們普遍認可而用以規范人們行動的智慧結晶。由于習慣能夠作為權威的判案依據和可論證的實質性規范，因而其具有法律淵源的地位。按照當今法治發展的通說認為習慣僅僅是在顯示出一種隱性的作用，但其作為法律淵源的支流，其隱性因素的作用也對司法判決有不可忽視的現實操作作用，填補了法律淵源的空缺，與其他法律淵源共同推進著法制現代化的建設與發展。

習慣是一個社會學的概念。從法社會學的角度來看，法律有多種的表現形式，著名法學家烏爾比安認為，“在沒有成文法可循的情況下，長久的習慣往往被當做法和法律去遵守。”[4]尤里安也認為，“我們沒有理由不把根深蒂固的習慣當做法律來遵守。事實上，我們遵守習慣僅僅是因為人們決定接受它們，在無成文法的情況下人們所接受的東西，當然有理由被所有人遵守。”[5]習慣作為一種有慣性的傳統資源，是人們在長期社會生活中自發形成的，為人類群體普遍認可和反復踐行的，具有一定社會強制力和公認性的社會行為規則，與國家法發揮著不同的功用，有著自己獨立的生存空間。因此，習慣是一個非常寬泛的概念。

(二)習慣法的定位

從人類學、法史的角度來看，習慣法是法律的最早淵源形式，它先于國家的存在而存在。最初的法律基本上都是對習慣的記敘、記載，故叫習慣法。習慣法是構成法律最初形態的原始范圍。到現代社會，法學界對于習慣法的認識大概有三類：第一種觀點認為，習慣法是國家認可的法。著名的法理學教授孫國華就是持這種觀點。第二種觀點認為，習慣法屬于傳統的習慣規范。堅持這種觀點的多為法社會學家和人類學家。偉大的法學家和社會學家馬克思·韋伯認為，現實中的一切“習慣法”都是法學家法，他將習慣法稱為“半神秘概念”。第三種觀點也是近年來習慣法學者的觀點，認為，習慣法是一種介于習慣和國家法之間的民間行為規范，其具有強制性。我國著名民法學者史尚寬認為習慣法是依照社會的中心力慣行社會生活的規范，雖然承認習慣為法的規范，卻強行使之不成為法。

三、研究作為民法法律淵源的民事習慣的意義

研究民俗習慣或者習慣法本是社會學的課題，卻成為了當前法治建設中的熱點問題。這是因為，縱觀我國的法律發展史，長期以來我國主要是以“法律移植”的模式來實現法律的現代化的，如今我國的法律已經相對完善，但這時又出現了一些問題。其中，最需要解決的是移植來的法律制度與我國國情不能融合的問題，主要表現為移植的現代法律制度與我國的傳統民俗習慣、法律文化沖突，其本質是民俗習慣與國家制定法的沖突。出現這種現象的原因在于，法律既要是普適性的知識，又要是一門地方性知識。“法律應該與居民的風俗、貿易、人口、財富、癖性、宗教、習慣相適應……并同國家的自然狀態相關……”歷史法學派的代表人物德國的薩維尼認為，世界各個民族都在各自的生活模式中形成了某些傳統和習慣，通過對這些傳統和習慣不斷的運用，習慣逐漸變成了法律規則。現代的民事習慣作為影響民事法律的隱性因素，在對法律產生影響的同時，必然會與民事制定法發生沖突，但我們不能就此否定了習慣的價值。

[參考文獻]

[1]博登海默，鄧正來譯.法理學法律哲學與法律方法[M].北京：中國政法大學出版社，1987：413-414.

[2]桑德羅，斯奇巴尼選編，黃風譯.民法大全選擇：正義和法[M].北京：中國政法大學出版社，1992.63.

[3]譚麗麗.我國法律淵源中的習慣研究(碩士學位論文)[D].山東大學，2011.1.

[4]魏徳士，丁曉春，吳越譯.法理學[M].北京：法律出版社，2005：103.

[5]史尚寬.民法總論[M].北京：中國政法大學出版社，2000.62.

中圖分類號：D923

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)15-0262-01

作者簡介：趙瑩瑩(1989-)，女，回族，蘭州大學法學院法律碩士，研究方向：民商法。