專治各種任性
——從勞動法談起

賴麗娜

中國建設(shè)銀行股份有限公司廣州越秀支行，廣東　廣州　510000

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專治各種任性
——從勞動法談起

賴麗娜

中國建設(shè)銀行股份有限公司廣州越秀支行，廣東廣州510000

摘要：本文通過案例對《勞動合同法》第十條，《勞動法》第二十六條進(jìn)行剖析，提醒用人單位用從實(shí)體和程序兩個(gè)方面出發(fā)，做好相應(yīng)的證據(jù)收集工作。

關(guān)鍵詞：勞動法；勞動合同；勞資關(guān)系

“法律面前人人平等”是法律追求的基本價(jià)值之一，但是在勞動法領(lǐng)域，對勞動者的傾斜保護(hù)是真實(shí)存在的，勞動者有“任性”的資本，但是在勞資關(guān)系中的“不平等”保護(hù)不代表法律的“不公正”，下面通過兩則案例來剖析。

案例一：勞動者不與企業(yè)簽訂勞動合同，離職時(shí)卻要求公司支付雙倍工資，得到支持。

某員工就職與某小型服裝生產(chǎn)企業(yè)，任生產(chǎn)線工人一職，入職后公司主管多次要求與其簽訂勞動合同，該員工均以各種理由拖延，因生產(chǎn)急缺工人，后簽合同的事情給擱置一邊。半年后該員工提出離職，并以未簽訂勞動合同為由要求支付雙倍工作，因公司無法提供有力證據(jù)抗辯，勞動仲裁支持了該員工的訴求。

在這個(gè)案例中，應(yīng)該明確與員工簽訂勞動合同是我國法律強(qiáng)制要求企業(yè)履行的義務(wù)。《勞動合同法》第十條明確規(guī)定：建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。同時(shí)該法第八十二條規(guī)定：用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是，切莫認(rèn)為員工提出不簽勞動合同企業(yè)就可以不承擔(dān)責(zé)任，不簽勞動合同可能帶來“支付二倍工資”、“員工有權(quán)隨時(shí)終止勞動關(guān)系”、“公司要額外支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金”等責(zé)任。

從法條來看，適用二倍工資有以下前提條件：一是用工之日起超過一個(gè)月沒有簽訂書面合同，二是沒有簽訂書面合同的責(zé)任歸咎于用人單位，以上條件缺一不可，社會上流傳的“只要不簽合同，老板肯定要賠雙倍工資”實(shí)際上是對該條款的誤讀，只要企業(yè)出具證據(jù)證明沒有簽訂勞動合同是因?yàn)閯趧诱叩倪^錯(cuò)則無需賠付雙倍工資，此時(shí)證據(jù)收集工作顯得尤為重要。

首先，在發(fā)現(xiàn)員工以各種理由拖延、拒簽勞動合同時(shí)，應(yīng)以通知、會議紀(jì)要等形式向員工發(fā)出書面通知，并要求員工簽署或反饋回執(zhí)。其次以書面形式明確限定員工在接到通知后一定期限內(nèi)完成簽字，逾期視為放棄簽訂勞動合同。最后還有一個(gè)更加直接的辦法，遇到拒不簽約的員工，直接通知解除與該員工的勞動關(guān)系。該做法依據(jù)《勞動合同法實(shí)施條例》第五條的規(guī)定：“自用工之日起一個(gè)月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知?jiǎng)趧诱呓K止勞動關(guān)系，無需向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，但是應(yīng)當(dāng)依法向勞動者支付其實(shí)際工作時(shí)間的勞動報(bào)酬。”此條款是在員工以實(shí)際行動拒絕簽訂勞動合同時(shí)賦予企業(yè)終止勞動關(guān)系的權(quán)利。

案例二：勞動者不能勝任工作，公司解雇員工卻構(gòu)成違法解除。

某員工就職于某公司任銷售一職，由于不善于與人交往，加之其本身性格怪異，銷售業(yè)績不佳，與團(tuán)隊(duì)其他成員相處不融洽，經(jīng)綜合評定，該公司認(rèn)為該員工“人際溝通能力不足、工作主動性差”并據(jù)此解除勞動合同。后該員工申請勞動仲裁，仲裁庭最終認(rèn)定公司的解雇行為違法，要求公司支付雙倍的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

在這個(gè)案例中，該公司被認(rèn)定為違法解除的原因有兩個(gè)，一是企業(yè)在依據(jù)《勞動法》第二十六條的“員工不能勝任工作”解除勞動合同時(shí)，不能僅依據(jù)“定性化”的考核指標(biāo)，即是不能因?yàn)椤叭穗H溝通能力不足、工作主動性差”而解聘員工，而要依據(jù)“定量化”的考核指標(biāo)，如每月最低銷售記錄是5萬，而該員工在過去半年每月平均只能完成5000元。二是企業(yè)在依據(jù)該法條解除勞動合同時(shí)，有嚴(yán)格的程序要求，《勞動合同法》第四十條規(guī)定“勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的”，沒有經(jīng)過以上三個(gè)程序會被認(rèn)定為違法解除勞動合同。

鑒于此，企業(yè)應(yīng)從以下三個(gè)方面嚴(yán)格把控：

首先是建立和完善績效考核制度。勞動法的“不能勝任工作”必須是一種定量的評價(jià)，并且需要有明確的判定依據(jù)，該判定依據(jù)就是員工績效考核制度，該制度應(yīng)該清晰并且具有操作性。一般而言，“不能勝任工作”的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該包括三個(gè)方面的內(nèi)容，一是具體的考核內(nèi)容，考核內(nèi)容應(yīng)該具體化且應(yīng)提前告知員工；二是合理的考核周期，評判員工是否勝任工作，必須在一個(gè)合理的周期內(nèi)，以周期內(nèi)的工作表現(xiàn)作為考核依據(jù)。

其次是經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位。建立績效考核制度是合法解除的第一步，在依據(jù)績效考核評定員工不能勝任工作后，還不能立即解除合同，還要經(jīng)過培訓(xùn)或者崗位調(diào)整。

最后是再次考核。對于不能勝任工作的員工，在接受培訓(xùn)或者調(diào)整崗位之后，需要對員工再次進(jìn)行績效考核，如果考核為合格，則應(yīng)認(rèn)定為能勝任該崗位工作，如繼續(xù)為不合格，才可以認(rèn)定為“仍不能勝任工作”，才可以依法解除勞動合同。依據(jù)《勞動合同法》第四十條，解除應(yīng)提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧诱弑救嘶蛘哳~外支付勞動者一個(gè)月工資以及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

可以說，在對勞動者傾斜保護(hù)的框架下，公司確實(shí)面臨更高的敗訴風(fēng)險(xiǎn)，但是風(fēng)險(xiǎn)并不必然導(dǎo)致?lián)p失，只要用人單位用從實(shí)體和程序兩個(gè)方面出發(fā)，做好相應(yīng)的證據(jù)收集工作，勞資關(guān)系面臨的風(fēng)險(xiǎn)也能夠迎刃而解。

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[3]馮彥君.勞動法學(xué)[M].長春：吉林大學(xué)出版社，1999.

中圖分類號：D922.5

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)15-0136-01

作者簡介：賴麗娜(1987-)，女，漢族，廣東廣州人，中山大學(xué)碩士研究生畢業(yè)，中國建設(shè)銀行股份有限公司廣州越秀支行，經(jīng)濟(jì)師，研究方向：民商法。