淺析保證人破產(chǎn)時保證債權的行使
——以保證責任的二元化結構為視角

葛振國

華東政法大學，上海　200050

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淺析保證人破產(chǎn)時保證債權的行使
——以保證責任的二元化結構為視角

葛振國

華東政法大學，上海200050

摘要：當保證人作為企業(yè)發(fā)生破產(chǎn)的情形時，作為債權人是否可以申報保證債權。包括《破產(chǎn)法》在內的現(xiàn)行立法對此沒有予以明確規(guī)定，現(xiàn)行的司法解釋也存在相互矛盾之處。司法實務和理論界，對該問題均存在不同看法。本文從傳統(tǒng)的民法理論出發(fā)，基于保證制度下連帶責任保證和一般保證的不同特點，分析了兩種情形下，保證人破產(chǎn)時，保證債權可以申報的條件和可能性。

關鍵詞：保證人；破產(chǎn)；保證責任；二元化

一、問題的提出

當企業(yè)發(fā)生破產(chǎn)情形時，其對外所負得債務可以是現(xiàn)實債務，也可以是尚未到期的或然債務。當破產(chǎn)人的債權人對破產(chǎn)人的債權是現(xiàn)實債權時，根據(jù)現(xiàn)行法的規(guī)定，債權人當然可以申報債權。

但是，當保證債權是或然債權，在一般保證中主債務人的財產(chǎn)執(zhí)行完畢前，或者在連帶責任保證中，債務履行期尚未屆滿，保證人是否承擔保證責任，承擔多大的保證責任具有不確定性。此時，若作為保證人的企業(yè)進入破產(chǎn)程序，那么債權人可以申報債權嗎？目前由于我國破產(chǎn)法對此沒有明確規(guī)定，實務中各地的做法也不盡相同。但是，對于債權人而言，當保證人破產(chǎn)時，保證債權是否可以行使、行使的條件和程序，直接影響到債權的實現(xiàn)。因此，在現(xiàn)行法尚對該問題尚未有明確規(guī)定時，探討保證人破產(chǎn)時，保證債權的是否具有可申報性，無論是對實務工作還是將來的立法工作都具有較大的現(xiàn)實意義。

二、現(xiàn)行規(guī)定和理論爭議

(一)現(xiàn)行規(guī)定的缺陷

由于現(xiàn)行《破產(chǎn)法》對該問題沒有明確規(guī)定，實務中主要參照最高院的若干規(guī)定予以處理。參考最高人民法院曾頒布的《關于貫徹執(zhí)行企業(yè)破產(chǎn)法(試行)若干問題的意見》(以下簡稱《意見》，現(xiàn)已失效)中第16條的規(guī)定：債權人得知保證人(債務人)破產(chǎn)的情事后，享有是否將其債權作為破產(chǎn)債權的選擇權。債權人既不參加破產(chǎn)程序又不告知保證人的，保證人(債務人)的保證義務即自此終止。①根據(jù)該條的規(guī)定，當保證人發(fā)生破產(chǎn)情形或進入破產(chǎn)程序時，債權人可以直接將其債權作為破產(chǎn)債權申報。

2002年，最高院頒布了《關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《若干規(guī)定》)，該規(guī)定第55條第1款第(10)項規(guī)定：債務人為保證人的，在破產(chǎn)宣告前已經(jīng)被生效的法律文書確定承擔的保證責任，屬于破產(chǎn)債權。②

上述規(guī)定雖然均規(guī)定了破產(chǎn)債權可以直接申報，但是二者還是存在一定的區(qū)別和差異。按照《意見》的規(guī)定，當保證人破產(chǎn)時，保證債權當然享有可申報性；而按照《若干規(guī)定》，債權人只能憑生效法律文書確定保證責任申報債權。顯然，前者簡單明了，但似乎有復雜問題簡單化處理的嫌疑；而后者將法院確定債權作為破產(chǎn)債權申報的前置條件，看似合理，實則欠缺法理基礎。

(二)理論爭議

部分學者、法官認為對于該問題不能“一刀切”，而應分情況討論。

第一種觀點認為，保證人破產(chǎn)時，保證債權已被生效的法律文書確定的，其應與一般債權無區(qū)別，可以直接進行破產(chǎn)債權的申報；

另一種觀點則認為，當企業(yè)進入破產(chǎn)程序時，其作為保證人對外所承擔的保證債務，是否可以作為破產(chǎn)債權予以申報，應區(qū)分對待。若債權人與主債務人及保證人之間的債權債務關系尚未到期，或者尚未進入訴訟或仲裁程序的。此時，債權人作為權利人可以直接向清算組申報上述債權，以保障自身的利益。

但是，若發(fā)現(xiàn)此時的主債務已經(jīng)到期，人民法院應當按照《破產(chǎn)法》的相關規(guī)定對該債權進行審查。期間如有其他債權人對此提出異議的，破產(chǎn)管理人則應按照《若干規(guī)定》第63條的規(guī)定安排予以確認。被保證人所申報的債權，一經(jīng)確認后立即成為確定的債權，其可以參與破產(chǎn)財產(chǎn)的分配。如在保證人進入破產(chǎn)程序時，此時的主債務尚未到履行期的。因為從法理上看，此時因債務尚未到期，保證人是否需要對外承擔保證責任尚不能確定。人民法院或者破產(chǎn)管理人可以考慮，先將該等申報的債權作為臨時破產(chǎn)債權，等保證到期或者主債務屆滿后，憑借有權機關作出的生效文書或者相關合同，再行確定為正式的破產(chǎn)債權。同理，若在破產(chǎn)管理人或者人民法院分配破產(chǎn)財產(chǎn)時，此時的臨時破產(chǎn)債權尚未證正式確定的，可以根據(jù)相應的比例予以預留。

綜上所述，筆者認為，在分析保證人破產(chǎn)時保證債權是否具有可申報性這個問題上，應當區(qū)分連帶責任保證和一般保證而分別討論，這樣做既與現(xiàn)行《擔保法》相銜接，同時更具可操作性。

三、保證責任二元化架構下的分析

(一)一般保證中保證人破產(chǎn)時保證債權的行使

一般保證中，保證債權可申報性的主要障礙是因為被保證人根據(jù)法律規(guī)定或者約定享有先訴抗辯權。債權人申報債權與保證人享有的先訴抗辯權之間的關系處理，表面上反映的是不同制度設計之間存在的矛盾，其深層次問題是如何實現(xiàn)債權人、保證人、其他債權人之間的利益衡量。

在現(xiàn)行法沒有予以明確規(guī)定的前提下，應如何處理這個問題呢？如上所述，理論界和司法實務中均存在著不同的觀點。有的觀點認為，從保證人的利益保護出發(fā)，應否定債權人有權直接向保證人主張權利③；有的觀點則從保障債權人利益的角度出發(fā)，主張債權人可以直接向保證人請求清償④；還有的觀點，從《合同法》、《擔保法》的基本規(guī)定及其背后的立法價值出發(fā)，深入分析了先訴抗辯權制度的內容及其背后所體現(xiàn)出來的價值。從而得出堅持一般保證中保證人的先訴抗辯權制度⑤。

筆者認為，各學者或司法實務中提出的觀點，均是從不同角度進行的分析和探討，無論是從論證思路還是結論上均具有一定的參考價值。

但從現(xiàn)行立法以及當事人利益衡量角度來看，筆者更為贊同第三種觀點，理由有以下幾點：

第一、我們知道，法律之所以要設置保證債權制度，其目的主要在于，在債務人的一般信用基礎外，為債權人實現(xiàn)債權設定一個額外擔保。而相對的，為實現(xiàn)利益的均衡，法律同時也為一般保證人設置了先訴抗辯權制度，該制度在一定程度上降低了保證人財產(chǎn)損失的風險。二者之間實現(xiàn)的動態(tài)平衡，有利于保證人與債權人之間的利益均衡，同時也實現(xiàn)了保證制度將煥發(fā)生機與活力。

第二，從兩者的立法目的我們可以看出，先訴抗辯權制度及保證制度的實質區(qū)別就在于保護的權利主體的不同，其背后所體現(xiàn)的價值觀念也存在差異。因此，在保證俄發(fā)生破產(chǎn)時，如何實現(xiàn)二者的動態(tài)平衡時解決問題關鍵所在。

因此，在一般保證中，若保證人破產(chǎn)時債權人對債務人的財務未申請執(zhí)行或未執(zhí)行完畢，此時，保證債權不得作為破產(chǎn)債權而予以申報。

(二)連帶責任保證中保證人破產(chǎn)時保證債權的行使

在連帶責任保證中，由于被保證人不履行或者不能履行債務時，作為被保證人的債權人享有選擇權。此時，他既可以選擇要求被保證人履行該等債務，也可以要求要求作為保證人的第三人履行上述債務。與一般保證制度不同，因此此時保證人不享有先訴抗辯權，因為沒有相應的期待利益需要維護。

具體而言，在連帶責任保證中，對債務人而言，保證人的地位等同與債務人，當債務期限屆滿，債權人既可以向債務人主張債權也可以向保證人主張債權。同理，當保證人破產(chǎn)時，無論債務是否已經(jīng)屆滿，保證人都可以將保證債權作為破產(chǎn)債權而予以申報。

四、結論

無論是民商合一還是民商分立的立法體系中，民法理論都是商法制度的基礎。在現(xiàn)代市場環(huán)境中，破產(chǎn)制度解決的是企業(yè)難以為繼時，其剩余資產(chǎn)的清算、分配問題，而說到底，還是債權債務的清償關系。因此，在分析保證人破產(chǎn)時保證債權是否可以申報時，我們應追本溯源，從基本的保證制度入手，根據(jù)連帶責任保證和一般保證的不同特點，分別予以分析，制定不同的解決方案。這樣既可以與現(xiàn)行的《擔保法》相銜接，又保證了破產(chǎn)程序的公正性。

[注釋]

①<最高人民法院關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法(試行)>若干問題的意見>(法(經(jīng))發(fā)(1991)35號)，第16條.

②<關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定>，第55條.

③余德安.破產(chǎn)與保證[J].法學與實踐，1993(1).

④宋錫安.保證人或被保證人破產(chǎn)后債務清償責任[J].經(jīng)濟與法，1991(1).

⑤韓長印，王會軍，張勝利.論破產(chǎn)程序中保證債權的處理[J].甘肅政法學院學報，1996(4).

中圖分類號：D923

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)15-0164-02

作者簡介：葛振國(1990-)，男，安徽宣城人，華東政法大學，碩士研究生，研究方向：民商法。