關(guān)于完善反不正當(dāng)競爭法的幾點(diǎn)思考

崔鳳琴

貴州師范大學(xué)，貴州　貴陽　550001

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關(guān)于完善反不正當(dāng)競爭法的幾點(diǎn)思考

崔鳳琴

貴州師范大學(xué)，貴州貴陽550001

摘要：我國《反不正當(dāng)競爭法》從實(shí)施至今已有23年之久，隨著經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，以及層出不窮的市場活動新問題，都刷新著我們對市場經(jīng)濟(jì)的認(rèn)識，挑戰(zhàn)著《反不正當(dāng)競爭法》的包容性和時(shí)代性，筆者通過對競爭關(guān)系、競爭主體、一般條款、附贈式有獎銷售的學(xué)習(xí)，提出了自己的認(rèn)識、反思和建議。

關(guān)鍵詞：競爭關(guān)系；競爭行為主體；一般條款；附贈式有獎銷售

一、關(guān)于競爭關(guān)系的界定

(一)競爭

體現(xiàn)在市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，表現(xiàn)為企業(yè)、團(tuán)體、個(gè)人從各自利益出發(fā)為取得經(jīng)濟(jì)利益和市場優(yōu)勢的心理需要和行為活動。積極的市場競爭有利于提高社會生產(chǎn)效率，實(shí)現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，從而形成良性競爭的市場環(huán)境。消極的市場競爭不僅會造成社會資源的極大浪費(fèi)，還會損害其他經(jīng)營者的利益，甚至損害消費(fèi)者的利益。因此有必要對不正當(dāng)?shù)母偁幮袨榧右砸?guī)范。而不正當(dāng)競爭行為范圍的界定又直接取決于競爭關(guān)系范圍的界定。

(二)競爭關(guān)系是取得經(jīng)營資格的平等市場主體之間在競爭過程中形成的社會關(guān)系[1]

狹義的競爭關(guān)系是指：同業(yè)競爭者之間的競爭行為。[2]在某些不正當(dāng)競爭行為之中，應(yīng)該從狹義的競爭關(guān)系的角度進(jìn)行解釋。比如《商標(biāo)法》對于馳名商標(biāo)和注冊商標(biāo)在相似性上的保護(hù)。同樣《反不正方競爭法》第五條第二款中的不正當(dāng)競爭行為應(yīng)理解為狹義的競爭關(guān)系，即應(yīng)限于同業(yè)競爭者之間。

(三)由狹義的競爭關(guān)系到廣義的競爭關(guān)系的必要性

1.我國司法實(shí)踐的需要

我國《反不正當(dāng)競爭法》第10條規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密的不正當(dāng)行為，其主體界定為經(jīng)營者。若將此條理解為狹義的競爭關(guān)系，勢必實(shí)踐中的許多案例將得不到公正的處理。例如企業(yè)職工泄露企業(yè)商業(yè)秘密的行為。顯然不論對經(jīng)營者的概念作擴(kuò)大解釋或者文義解釋，都不能將企業(yè)職工納入“經(jīng)營者”的范疇之內(nèi)，職工的此種行為顯然不受該條的規(guī)制。職工泄露企業(yè)秘密行為的本質(zhì)在于侵犯了企業(yè)對該秘密享有的利益，應(yīng)屬于競爭關(guān)系的一方。狹義的競爭關(guān)系無法將這些實(shí)屬于《反不正競爭法》規(guī)制的問題納入法律規(guī)制的范圍。

2.《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)法益的拓展

從狹義的不正當(dāng)競爭關(guān)系可知，反不正當(dāng)競爭法的立法目的在于保護(hù)同業(yè)經(jīng)營者的利益，隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷膨脹，不僅經(jīng)營者，職工、消費(fèi)者等非市場競爭關(guān)系的主體以前所未有的規(guī)模加入到市場活動中，因此《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)的法益也應(yīng)當(dāng)不斷拓展，以維持利益保護(hù)的平衡。

3.順應(yīng)國際潮流的需要

世界上大多數(shù)國家均未將競爭限制為同業(yè)競爭者之間的行為。如德國2004年《反不正當(dāng)競爭法》第2條的規(guī)定：任何與一個(gè)或多個(gè)提供需求商品或服務(wù)的經(jīng)營者處于競爭關(guān)系中的經(jīng)營者。[3]反觀我國的規(guī)定，我國仍使用狹義的定義，筆者建議應(yīng)逐步采用廣義的競爭關(guān)系，這是適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，也是與時(shí)俱進(jìn)、順應(yīng)國際潮流的體現(xiàn)。

(四)廣義的競爭關(guān)系

通過對廣義競爭關(guān)系必要性的分析，可知，競爭關(guān)系不應(yīng)僅僅局限于競爭者之間。不論是否具有經(jīng)營者的主體資格，是否是同業(yè)經(jīng)營者，只要行為人在市場活動中以不正當(dāng)手段為自己謀取競爭優(yōu)勢，或者損害他人的競爭優(yōu)勢的行為，均應(yīng)解釋為具有競爭關(guān)系。

二、不正當(dāng)競爭行為的主體

關(guān)于不正當(dāng)競爭行為的主體，可以兩個(gè)角度進(jìn)行理解。從主體資格角度出發(fā)，只有具備經(jīng)營者法定資格的才可以成為不正當(dāng)行為的主體；從行為角度出發(fā)，只要參與或從事市場行為，即應(yīng)當(dāng)是不正當(dāng)競爭行為的主體。

根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第2條第3款的規(guī)定，我國將不正當(dāng)競爭行為的主體界定為“經(jīng)營者”。在該法的第5條、第8條至第14條的八種具體的不正當(dāng)競爭行為的法條表述中，均將不正當(dāng)行為的主體規(guī)定為“經(jīng)營者”。可知我國對不正當(dāng)競爭主體的界定采用的是主體資格說。

從上述企業(yè)職工泄露企業(yè)秘密的例子中可知，從主體資格角度已經(jīng)無法將該類主體納入到《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制之中。因此，對于不正當(dāng)行為主體的界定應(yīng)采用行為資格說，只要其行為是參與到市場活動中的不正當(dāng)行為，那么均應(yīng)視為不正當(dāng)行為的主體。

三、關(guān)于一般條款的理解

對于一般條款的理解，有以下幾種學(xué)說。有的學(xué)者主張法定主義學(xué)說，強(qiáng)調(diào)不正當(dāng)競爭行為的法定性，即將不正當(dāng)行為明確限定于第二章所列的行為。理由如下：(1)全國人大常委會在審議草案時(shí)，明確增加了“違反本法規(guī)定”；(2)立法機(jī)關(guān)對執(zhí)法機(jī)關(guān)的不信任，讓一個(gè)基層的執(zhí)法部門對需要根據(jù)經(jīng)濟(jì)形勢進(jìn)行判斷的不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定是無法想象的事情；有的學(xué)者主張有限一般條款說。認(rèn)為一般條款對于實(shí)行概括主義的民法具有重要意義，而對于實(shí)行法定主義的行政法則不具有太大意義。[4]還有點(diǎn)學(xué)者主張一般條款說。認(rèn)為基于市場競爭關(guān)系的反不正當(dāng)競爭法具有明顯的不周性和滯后性，應(yīng)當(dāng)將該法的第2條第1款和第2款共同理解為我國反不正當(dāng)競爭法的一般條款，而不應(yīng)拘泥于對“本法”的限制性理解。

筆者認(rèn)為，法定主義說最符合立法者的立法意圖，這也是跟我國制定《反不正當(dāng)競爭法》的背景有關(guān)。但是過于封閉的立法不可避免地帶有先天的缺陷，不能靈活地解決不斷出現(xiàn)的新問題。相對于法定主義說，有限一般條款說在“法律的空隙中”對該法的適應(yīng)范圍作了有限的擴(kuò)大，在一定程度上緩和了法定主義立法僵硬的弊端，但是該學(xué)說本身也面臨一些問題：對需要行政處罰的案件就會顯得“束手無策”。但是按照我們對于詞語的使用習(xí)慣和該詞的慣有用法，將其理解為一般條款會顯得太過牽強(qiáng)而差強(qiáng)人意。

因此筆者認(rèn)為第2條的規(guī)定已無法適應(yīng)司法實(shí)踐的需求，從解釋方法上去理解也無法達(dá)到預(yù)期的效果，與其牽強(qiáng)的做出各種解釋，不如嘗試著對一般條款進(jìn)行修訂。

四、關(guān)于附贈式有獎銷售的思考

附贈式有獎銷售是指經(jīng)營者在銷售商品或提供服務(wù)時(shí)，附帶性地向所有消費(fèi)者提供物品、金錢或者其他經(jīng)濟(jì)上利益的行為。[5]關(guān)于經(jīng)營者的有獎銷售行為的規(guī)定，主要體現(xiàn)在《反不正當(dāng)競爭法》第13條和由國家工商總局制定的《關(guān)于禁止有獎銷活動中不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》。但無一例外均未對附贈式有獎銷售做出明確的規(guī)定，導(dǎo)致市場上附贈式有獎銷售行為混亂。

(一)不當(dāng)?shù)母劫浭接歇勪N售的消極影響

(1)對于其他經(jīng)營者的影響。附贈獎品對于大多數(shù)的消費(fèi)者具有不可抵擋的吸引力。不當(dāng)?shù)母劫浺环矫鏁ζ渌瑯I(yè)經(jīng)營者的經(jīng)營活動造成重創(chuàng)，從而排擠其他經(jīng)營者，達(dá)到一定程度時(shí)，則會形成壟斷的局面。另一方面也會對贈品原本的市場造成干擾。(2)對于消費(fèi)者的影響。過度宣傳的附贈行為，在一定程度上會對消費(fèi)者的購買決策產(chǎn)生誤導(dǎo)作用，造成社會資源的浪費(fèi)。

(二)域外關(guān)于附贈式有獎銷售的規(guī)定

德國對附贈式有獎銷售制定了嚴(yán)格的形式標(biāo)準(zhǔn)，贈品只可以是價(jià)格低廉的小物件，并且應(yīng)該有去除廣告的標(biāo)志，對于贈送現(xiàn)金的不得超過折扣法規(guī)定的商品價(jià)值的百分之三。這種規(guī)定具有很強(qiáng)的操作性，但是卻缺乏靈活性。美國對附贈式銷售做出了實(shí)質(zhì)性的規(guī)定，即禁止商業(yè)活動中的或者可能影響商業(yè)的其他活動中的“不公平的競爭手段及不公平的或者欺騙的商業(yè)行為或做法，以欺詐、不公平作為實(shí)踐中認(rèn)定不正當(dāng)競爭的標(biāo)準(zhǔn)。[6]該規(guī)定對執(zhí)行主體提出了更高的要求，實(shí)踐操作性不強(qiáng)。日本和我國臺灣地區(qū)則是采用實(shí)質(zhì)加形式相結(jié)合的綜合標(biāo)準(zhǔn)，既有一般性原則規(guī)定，又有具體規(guī)定。不僅規(guī)避了形式主義和實(shí)質(zhì)主義的缺陷，同時(shí)保留了二者的優(yōu)點(diǎn)。

面對我國附贈式銷售的立法空白，筆者建議應(yīng)加快我國的相關(guān)立法，以彌補(bǔ)法律空白，在規(guī)制手段上采用形式和實(shí)質(zhì)相結(jié)合的綜合手段，在有原則性規(guī)定的基礎(chǔ)上，對贈品的價(jià)值、贈品總額，以及贈品的種類等相關(guān)問題作出具體可行的標(biāo)準(zhǔn)，以期最大程度地達(dá)到形式和實(shí)質(zhì)的統(tǒng)一。

[參考文獻(xiàn)]

[1]林子博.競爭法中的公平競爭權(quán)研究[D].浙江工商大學(xué)，2012.

[2]周樨平.反不正當(dāng)競爭法中競爭關(guān)系的認(rèn)定及其意義——基于司法實(shí)踐的考察[J].經(jīng)濟(jì)法論叢，2011(02)：78-105.

[3]應(yīng)品廣.競爭政策的憲政分析[D].華東政法大學(xué)，2012.

[4]程南.經(jīng)濟(jì)法理論的反思與完善[D].中國政法大學(xué)，2011.

[5]楊昕.商業(yè)賄賂行為的經(jīng)濟(jì)法規(guī)制[D].四川省社會科學(xué)院，2013.

[6]劉佳麗.自然壟斷行業(yè)政府監(jiān)管機(jī)制、體制、制度功能耦合研究[D].吉林大學(xué)，2013.

中圖分類號：D922.29

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)15-0167-02

作者簡介：崔鳳琴(1988-)，女，河南安陽人，貴州師范大學(xué)，碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟(jì)法。