關于對本土法治資源的認識

劉　昶　班　昭

河南師范大學法學院，河南　新鄉　453007

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關于對本土法治資源的認識

劉昶*班昭*

河南師范大學法學院，河南新鄉453007

摘要：很多人提起法國，總是認為它與中國很相似。的確，在浪漫激情的革命方面，自明朝閉關鎖國以后，我國國力不斷衰退。西方列強打開了大門后才開始醒悟，提出要向西方全面學習。在改革開放后這種勢頭愈演愈烈。在市場經濟的建設中，大量移植西方的法律，卻沒有產生預期的效果，反而產生了許多規避法律的行為，究其原因，則應該是西方的法律在中國沒有社會基礎，因此中國法治之路必須重視利用中國本土法制資源，注重中國傳統文化和實際。

關鍵詞：本土資源；法律文化

一、什么是本土法治資源

改革開放初期，由于剛剛經歷過文革的摧殘，法律的尊嚴被無情的踐踏，許多學者主張需要趕緊通過運用政府強制力建設一個法治社會。為此提出了“市場經濟就是法治經濟”之類的口號，并且將西方的一些法律照搬過來使用，按照西方的邏輯進行立法。這些行為的初衷都是美好的，但是實際上割裂了經濟與法律之間的內在聯系。任何法律的制定與頒布都有一個非常重要的前提，那就是要在市場經濟中形成一定的習慣，這些習慣習慣“化”到一定程度后，成為整個市場經濟中普遍承認的一種標準，這個時候將其制定為法律的預期收益大于成本，立法者就通過條文的形式將這種習慣形式化，制定出來的就是法律。也就是說，任何法律的制定都離不開市場經濟的內在運作，都離不開這種“習慣”的驅動，而這些習慣和慣例，就是法治建設的土壤與根基—本土資源。

二、本土法治資源重要性

(一)法律的本質功能

很多人總喜歡將法律當做是一種革命的力量，但實際上法律在社會歷史中往往充當的是“保守者”。日常生活中形成的慣例往往是“保守”的，而據以此制定的法律也理所應當是“保守”的，也必須是穩定的。否則制定出來的法律將會與人們的日常行為生活相沖突，這樣的法律是失敗的，是不可能起到維護社會秩序與穩定的作用的。因此法律的制定，法治社會的建設必然是一個循序漸進的過程，它不能是過于激進的，也不能是冒失的，要做到與社會生活與市場經濟“共進退”。因此，我國改革開放后的立法則可以被看作是一種激進過頭的不理智，在這種情況下制定的法律也往往是低效的。

實際上在那樣一個時代背景下，人們傳統的行為習慣容易被誤解為完全是計劃經濟的產物，是與市場經濟的理念完全相悖的，因此需要借用西方的法律來構建法治社會的藍圖。但是西方國家的社會狀況，生活習慣是和中國相比起來則是大相徑庭的，世界上也是不存在一種所謂普適的標準和規則的，外國的文化與知識也不可能“放之四海皆準”。不可否認西方的一些制度與思維方法都值得我們去學習，但是我們不能完全根據西方現有的一些理論基礎而忽視了我國法治建設所應該重視的本土習慣，正如亞當斯密所言：“制度是人類行動的結果，而不是人類設計的結果?！币虼宋覀儽仨殞鹘y和吸收借鑒相結合，發揮本土資源的作用。

(二)本土法治資源的主要來源

談到習慣與慣例，人們總是想當然的將其與中國的傳統相聯系，喜歡從典籍中尋找，而忽視了對各種社會中的日常生活的考察。本土資源應當是活生生的，是存在于人們日常生活中的一種普遍流傳的一種觀念。許多主張傳統文化無用論的學者，恰恰忽視了這種普世觀念的作用，也正是這些所謂非正式法律制度，從古至今都對中國社會的發展產生了不可磨滅的影響。以宗法制為例，作為維系封建專制統治與等級秩序而飽受歷史學家詬病的制度，也對中國血濃于水，尊老愛幼等優良傳統文化的形成具有重要作用，以此制度為基礎，我國也產生了許多轟動于世的大型家族企業，對企業本身的穩定以及市場經濟的形成和發展產生了重要影響。因此我們必須將對本土資源的重視放到和經濟體制改革同等重要的位置上來，中國想要建立一個法治社會，經濟體制的改革是必然的，但是這些改革能否得到人們的認同和理解，就需要注重與傳統習慣的契合度，要充分發揮，充分利用中國社會中所存在的一些優良傳統。法律和制度的內容總是在不斷發展變化的，留下來的僅僅是法律本身，而習慣與傳統則又往往是平穩固定的，它們才是構成法律的實質內涵，法律只有擁有真正的人文內涵，將本土資源作為其根基與土壤，才可以被稱得上是完整且富有靈魂的。

(三)法律文化與本土資源

由于本土資源的作用，法律實質上可以看作是一種文化，而文化一個最大的特點就在于其具有民族性與多樣性，因此法律本身并不是一個普適性的真理，也沒辦法“海納百川”，這就必然導致了法律規避現象的出現：即在某種場合下，法律沒有辦法滿足雙方當事人的要求，雙方就極力謀求一種法律以外的方法來達到利益的最大化，也就是很多時候我們通常所說的”私下解決”，這實際上是與國家政權的一種對抗。在很多時候人們因為權益糾紛提起訴訟，在訴訟進行的過程中，往往會消耗大量的財力物力，這對于某些當事人來說是承受不起的，在這些情況下人們往往都采取私了的方式解決問題，因為它高效簡潔，能少去許多麻煩，也可以避免很多不必要的尷尬。這些行為看似是在逃避法律，但是事實上又往往是當事人在對法律的了解基礎上針對自己的情況所做出的合理的決定，實際上也是對法律本身權威性的認可，應該得到接受和支持，究其本質而言也仍然是本土資源在社會中發生反應的表現。

綜上，本土資源對法律文化的繼承與弘揚，對法律權威性的樹立都起到了不可替代的作用，所以我們必須重視習慣的重要性，不能割裂法治建設和社會習慣的內在聯系，只有這樣，我們的經濟，才能稱之為法治經濟，我們的社會，才能稱之為法治社會。

[參考文獻]

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[3]休謨.關于某些異常慣例[M].商務出版社，1993.

*作者簡介：劉昶，河南師范大學，2015級法學專業本科生；班昭，河南師范大學，2015級法學專業本科生。

中圖分類號：D90

文獻標識碼：A

文章編號：1006-0049-(2016)13-0175-01