認罪認罰從寬制度中律師的主要職能和作用*

□周嘉禾，吳高慶

（浙江工商大學，浙江杭州 310018）

○法學研究

認罪認罰從寬制度中律師的主要職能和作用*

□周嘉禾，吳高慶

（浙江工商大學，浙江杭州 310018）

主持人：潘晶安

認罪認罰從寬制度是一項兼具實體法性質和程序法性質的制度，制度作用的發(fā)揮離不開律師的積極有效參與。從實體法和程序法上去解讀該制度不難發(fā)現，律師在“三層斷面”（認罪、認罰、從寬）和“四個程序”（簡易程序、刑事速裁程序、附條件不起訴程序、刑事和解程序）中都能發(fā)揮重要作用。該制度貫穿刑事訴訟的整個程序，在訴訟的不同階段，律師分別承擔著不同的職能。律師應當轉變觀念，以保障人權為根本出發(fā)點，積極參與訴訟，讓該制度發(fā)揮最大的作用。

認罪認罰從寬制度；律師；職能；作用

黨的十八屆四中全會通過《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，提出要“完善刑事訴訟中認罪認罰從寬制度”。隨后，司法機關紛紛出臺政策，為制度的完善而努力。最高人民法院和最高人民檢察院分別在《人民法院第四個五年改革綱要（2014-2018）》和《關于深化檢察改革的意見（2013-2017年工作規(guī)劃）》中提出完善該制度的舉措。學界為此也展開了熱烈的討論：有主張從司法實踐入手，在啟動程序、庭審程序、救濟程序等各項具體程序上構建完善路徑；①②也有立足理論層面，從立法、制度上探討完善措施。③④但現有的研究無論是立足實踐層面還是理論層面，均從國家和司法機關的角度去論述如何實現制度的完善，有一個特殊的群體——律師，卻被遺忘了。

一項制度的完善不是僅靠“制定者”的努力就可以實現的，尤其是在刑事訴訟程序中，檢察官、律師和法官分別擔任著控、辯、審三方職能，僅有控、審兩方參與的制度注定是不完善的。制度能否有效發(fā)揮作用與犯罪嫌疑人、被告人的權益能否得到保障休戚相關。犯罪嫌疑人、被告人是制度產生作用的對象，也是制度完善的最大受益人，然而他們并不熟悉法律法規(guī)，不懂得如何依靠該制度去實現自身權利的保障。辯護律師作為犯罪嫌疑人、被告人的“代言人”，可以在這方面幫助他們。認罪認罰從寬制度就好比比賽規(guī)則，法官好比裁判員，檢察官好比競爭對手，犯罪嫌疑人、被告人好比運動員，而律師則是教練。雖然教練并非比賽的直接參加者，但是缺少了教練，運動員如何能在運動場上發(fā)揮自己的最佳實力，贏得比賽的勝利？因此，辯護律師參與到認罪認罰從寬制度中來，是制度發(fā)揮出其應有作用的必要條件，也是實現整個訴訟程序平衡的重要砝碼。是故，我們有必要去探討律師在認罪認罰從寬制度中應當起到何種作用、承擔哪些主要職能，如何通過自身努力，讓該制度發(fā)揮最大化作用。

一、律師在認罪認罰從寬制度中的主要作用

雖然認罪認罰從寬制度已經被明確提出，但是有關部門對其具體的概念并沒有給出權威解釋，學界對此也是莫衷一是。目前探討的主要問題是關于其性質，即是“程序性制度”還是“實體性制度”。認罪認罰從寬制度作為政策的制度化、規(guī)范化，要求被追訴人在自愿基礎上的認罪、認罰，并選擇特定程序處理案件。故而有學者偏向從程序法角度去探討認罪認罰從寬制度，認為程序法中的認罪、認罰與從寬之間是逐步遞進的關系，犯罪嫌疑人、被告人通過認罪、認罰之后一般會達到訴訟程序的盡快終止這一程序意義上的從寬效果，但實際結果而言不一定能真正起到減輕刑罰的效果。⑤也有學者反對，認為認罪認罰從寬制度雖然不是一項獨立的制度，但它同時兼顧實體與程序的雙重性質，充分體現了實體上的從寬與程序上的從簡。⑥

筆者更傾向于后者的觀點，認為認罪認罰從寬制度是一項兼具程序意義和實體意義的制度。這一點從認罪認罰從寬制度被提出的目的上就可以看出。一是為了實現案件的繁簡分流。明確被告人自愿認罪、自愿接受處罰、積極退贓退賠案件的訴訟程序、處罰標準和處理方式，構建犯罪嫌疑人、被告人認罪案件和不認罪案件的分流機制，從而提高司法效率，優(yōu)化資源配置。⑦這是司法改革頂層設計者提出這一項制度的初衷，也是該制度在程序上的意義。二是因為寬和的刑罰總體上更能起到約束犯罪的目的。嚴峻的刑罰只會造成這樣一種局面：罪犯所面臨的惡果越大，也就越要逃避刑罰。為了擺脫對一次罪行的刑罰，則可能會犯下更多的罪行。⑧這是從實體上去分析，人們所能期待的該制度能實現的最好效果。綜上所述，認罪認罰從寬制度是一項兼具程序性與實體性性質的制度，因而律師必須同時在實體法上和程序法上承擔雙重的責任和義務，才能使該制度發(fā)揮應有的作用。

（一）實體法上的解讀：分“三層斷面”看問題。從實體法上去解讀，這一制度可以分為認罪、認罰和從寬三個層面。

第一層面是認罪。認罪前面應當還有兩個字自愿，自愿是認罪的重點。犯罪嫌疑人、被告人自愿認罪是認罪認罰從寬制度啟動的首要條件。從法律意義上去解讀，認罪應當從廣義上去理解，主要包含《刑法》規(guī)定的自首、坦白以及立功這三個方面。此外，犯罪嫌疑人、被告人主動退款退贓，也應當視為認罪的一種表現。許多犯罪嫌疑人、被告人因缺乏相應的法律辨識能力，甚至有“坦白從寬，牢底坐穿；抗拒從嚴，回家過年”這樣的想法，律師應當積極引導，讓他們在了解相應的法律規(guī)定的基礎上進行價值判斷。

第二層面是認罰。認罰指的是犯罪嫌疑人、被告人對檢察機關提起公訴建議的刑種和刑罰表示認同。值得注意的是，無論犯罪嫌疑人、被告人在起訴前是依據法條或者之前的判例，還是接受律師提出的可預測的量刑結果，從而對檢察機關的公訴意見表示認同，均非最后的判決結果，沒有最終意義上的法律效力。因此，就這一層面而言，律師只需根據自己以往的辦案經驗提供給犯罪嫌疑人、被告人有參考價值的意見即可。

第三層面是從寬。從寬是指在實體法意義上的量刑從寬，這是因為認罪認罰意味著犯罪嫌疑人、被告人放棄了沉默權、反對自我歸罪權、質證詢問權、無罪辯護權等諸多權利，從而使庭審程序簡化，節(jié)約了司法資源，提高了司法效率；并且認罪認罰說明犯罪嫌疑人、被告人的主觀惡性和人身危險性小。⑨從寬通常在法律中表述為可以從輕、減輕或免除處罰。因此，有學者認為，許多刑事訴訟程序，如刑事簡易程序、刑事和解制度等的從寬不具有剛性特征，很有可能出現同罪不同判的情形，甚至出現犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰，也不是必然獲得從寬處理的實體結果，因此不屬于認罪認罰從寬制度。⑩雖然筆者不認同這一觀點，但也正是基于此，律師的作用顯得尤為重要，在認罪認罰案件中，應該強化律師的有效辯護職能，更大程度為犯罪嫌疑人、被告人爭取量刑上的優(yōu)惠和減免。

（二）程序法上的解讀：從四個程序來分析。從程序法上去解讀該制度，犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰在訴訟過程中能夠起到提供證據線索、確定犯罪嫌疑人、被告人，查明案件事實、簡化訴訟程序等諸多作用。因此，認罪認罰不僅是指實體法上的從寬，從程序法上來說，也會加快和簡化整個訴訟進程，使犯罪嫌疑人、被告人盡快脫離不確定的狀態(tài)。由此來看，雖然2012年《刑事訴訟法》沒有明確提出這一概念，但其中規(guī)定的簡易程序、附條件不起訴程序和刑事和解程序這三個程序無疑能夠納入到認罪認罰從寬制度的范疇中來。此外，2014年6月召開的第十二屆全國人大常委會第九次會議，審核通過了授權最高法、最高檢針對簡單輕微刑事案件試點刑事速裁程序的決定。刑事速裁程序是在簡易程序基礎上更為簡化的訴訟程序，也應當屬于認罪認罰從寬制度的范疇。

1.簡易程序。2012年《刑事訴訟法》整合了1996年《刑事訴訟法》和司法解釋中關于簡易程序和普通程序簡化審的相關規(guī)定，將二者統(tǒng)一在簡易程序中，將其適用范圍擴大至基層法院審理的所有被告人認罪案件。（11）因此，大部分認罪認罰案件在一審的時候都將適用簡易程序。而同普通程序相比，簡易程序省略了訊問被告人、詢問證人以及鑒定人等環(huán)節(jié)，簡化了質證環(huán)節(jié)；沒有爭議的證據不必出示，甚至簡化了法庭辯論環(huán)節(jié)，不必按照普通程序規(guī)定的順序發(fā)表意見，有話則長、無話則短。當然，既然被告已經認罪，定罪環(huán)節(jié)的答辯自然可以省略，但不認罪答辯不等同于不答辯，量刑環(huán)節(jié)律師應當做好罪輕和減刑辯護，可以主打感情牌，亦可列法說案。

2.刑事速裁程序。該程序是比簡易程序更加簡單的程序，但仍然處在探索階段，目前僅在北京、天津、上海等18個城市的基層法院開展試點工作。相比于簡易程序，刑事速裁程序的適用范圍更小，程序也更簡便。“適用速裁程序的案件，擬對開庭通知時間不作限制，法官當庭確認被告人自愿認罪、對適用法律沒有爭議、同意適用速裁程序的，可不進行法庭調查、法庭辯論，并適當縮短辦案期限，但必須聽取被告人的最后陳述意見。”（12）刑事速裁程序在極大提升司法審判效率的同時，也對被告人的人權保障形成挑戰(zhàn)。越簡化的訴訟程序，就越需要辯護律師的有效參與，越要求辯護律師強化其職能作用。刑事速裁程序時間短，這就要求辯護律師將更大的精力投入在庭審之外。律師辦理速裁程序案件，“主戰(zhàn)場”已不再是普通案件的審判階段，而是前移至審查起訴階段，甚至前移至偵查階段。（13）

3.附條件不起訴程序。我國的附條件不起訴程序僅限適用于未成年人犯罪案件，具有恢復性司法理念的考量。《刑事訴訟法》將附條件不起訴程序的啟動權賦予檢察機關，該法第二百七十一條規(guī)定：“對于未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現的，人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定。”考慮到未成年人自首、立功、從犯、認罪、被害人諒解等從寬處罰情節(jié)，大部分未成年人刑事案件都可能判處一年有期徒刑以下刑罰，因此，附條件不起訴在未成年人案件的適用比例應是相當大的。（14）然而，并不是說附條件不起訴程序的啟動對未成年人而言總是利大于弊的，對于如果原本就可能被判處拘役或者管制刑的案件，附條件不起訴可能反而延長了結案時間。辯護律師不能一味地要求適用附條件不起訴程序，在條件允許的情況下，應當朝酌定不起訴方向努力。

4.刑事和解程序。刑事和解程序也是2012年修法時加入《刑事訴訟法》的新內容。刑事和解程序雖然是在刑事訴訟程序中進行，但是屬于訴訟外的程序，與控辯雙方對峙的庭審程序不同。和解程序的雙方主體是犯罪嫌疑人、被告人和被害人，公安機關、人民檢察院、人民法院只充當中間人。辦案人員的職責是聽取當事人和其他有關人員的意見，對和解的自愿性、合法性進行審查，并主持制作和解協(xié)議書。這就給了辯護律師很大的庭外發(fā)揮空間，幫助犯罪嫌疑人、被告人通過賠禮道歉，賠償損失等方式，取得被害人或者其家屬的諒解，達成和解協(xié)議，從而爭取法院對被告人的從寬處罰。

二、律師在認罪認罰從寬制度中的主要職能

如前所述，認罪認罰從寬制度是兼具實體法性質和程序法性質的制度，無論從實體法上的“三層斷面”出發(fā)，還是從程序法的“四個程序”中借料，辯護律師都扮演著無可取代的角色，發(fā)揮著至關重要的作用。認罪認罰從寬制度是貫穿整個刑事訴訟程序始終的，從各個不同訴訟階段深入探討辯護律師的主要職能，有利于了解律師在該制度中的主要作用。我國的刑事訴訟程序包括立案、偵查、審查起訴、審判、執(zhí)行等幾個階段，律師主要參與除執(zhí)行環(huán)節(jié)以外的其他程序。刑事訴訟程序是以“審判為中心”的，在刑事審判中，公訴人、辯護人、法官共同構成一種特殊的“三角架構”。（15）在認罪認罰案件中，辯護律師主要做罪輕辯護，最大程度維護被告人的合法權益。在不同的訴訟階段，應當履行好下列職責。

（一）立案偵查階段：精準定位和調查取證。在立案偵查階段，犯罪嫌疑人的認罪認罰有利于幫助偵查機關查明案件事實真相、收集證據。通常來講，犯罪嫌疑人被偵查機關采取強制措施后，精神會高度緊張，心理壓力很大，加上法律知識的缺乏、信息嚴重不對稱，對自己將要面臨什么樣的法律后果無法作出正確的判斷，更不知道如何保護自己的合法權益，面對偵查機關的審查、訊問往往無所適從。當然也有少數犯罪嫌疑人抱有僥幸心理，拒不認罪。因而在初期階段，律師能做的首先就是會見犯罪嫌疑人，幫助犯罪嫌疑人全面、清晰地認識涉案的法律知識。對那些自身行為已經構成犯罪，卻不自知或者抱有僥幸心理的犯罪嫌疑人，律師應當及時糾正他們的錯誤想法，端正他們的認錯態(tài)度，幫助他們充分認識“認罪認罰從寬制度”的含義和具體內容，讓他們知道該制度對自身的影響和益處，從而能夠積極配合偵查機關工作，爭取坦白立功的機會。當然，這并不是說律師一定要通過價值游說讓犯罪嫌疑人伏法認罪，而是應幫助犯罪嫌疑人在充分認識該制度的基礎上，對自身所犯的罪行和處境實現精準定位，從而通過他們自身的價值判斷做出正確的程序選擇。

2012年修訂的《刑事訴訟法》在“實然”與“應然”間賦予了辯護律師偵查中的調查取證權。（16）《刑事訴訟法》第四十一條規(guī)定：“辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據，或者申請人民法院通知證人出庭作證。”盡管如此，律師在偵查階段行使調查取證權仍困難重重。積極行使自己的調查取證權，全面了解、核實案情是律師職責的應有之義，因為可能存在連犯罪嫌疑人都不自知的能證明其主觀惡性小和罪輕的證據。

（二）審查起訴階段：查閱案卷和量刑建議。《刑事訴訟法》第三十八條規(guī)定：“辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。”首先，律師的調查取證權是私權，而偵查機關和檢察機關的調查取證權是公權，兩者的權利本身就是不對等的，律師受自身權利限制，可能在取證的時候會不全面。律師為了全面、詳細地了解案情，當然有權查閱案卷材料。美國刑事訴訟法學家大衛(wèi)·W·紐鮑爾說：“被告常常只是告訴他們的辯護律師部分情況，因此，辯護律師如果了解檢察官所掌握的證據，能夠恰如其分地判斷被告訴訟抗爭是否是無意義的。”（17）其次，偵查機關和檢察機關也有可能因為自身的疏忽而遺漏收集對犯罪嫌疑人有利的、能證明其罪輕的證據，律師檢查檢察機關移送審查起訴的證據中是否存在不實或者錯誤證據，是否將對犯罪嫌疑人有利的罪輕和減刑證據附案一并移送了，可減少庭審辯護中不必要的麻煩。同時，律師還要檢查偵查機關在偵查時的手續(xù)是否齊備、行為是否合法、涉案罪名是否正確等等。

辯護律師在審查起訴階段不但有查閱案卷的權利，更重要的是有向檢察機關提出辯護意見和量刑建議的權利。《刑事訴訟法》第一百七十條規(guī)定：“人民檢察院審查案件，應當訊問犯罪嫌疑人，聽取辯護人、被害人及其訴訟代理人的意見，并記錄在案。辯護人、被害人及其訴訟代理人提出書面意見的，應當附卷。”對于一些犯罪情節(jié)輕微，犯罪嫌疑人因防衛(wèi)過當或緊急避險超過必要限度，并造成不應有危害而犯罪的；或者犯罪嫌疑人被脅迫誘騙參加犯罪的等符合酌定不起訴條件的案件，檢察機關并沒有做出酌定不起訴決定的，辯護律師可以建議檢察機關做出酌定不起訴決定，并及時提供不起訴的事實依據和法律依據。

（三）庭審辯護階段：陳情說理和罪輕辯護。罪輕辯護不同于無罪辯護，認罪認罰意味著被告人已經放棄了正式庭審過程中的許多權利。認罪案件的庭審一般采取簡易程序，相比普通程序而言，簡易程序省略了很多環(huán)節(jié)，甚至簡化了法庭辯論，因此對辯護律師的辯護技巧提出了很大的考驗，辯護律師提供的罪輕證據全面、辯護邏輯嚴密，最后的論證結果才能更具說服力。在辯護的時候，辯護人除了可以“曉之以理”還可以“動之以情”。“曉之以理”是指有理有據分析被告人存在法律規(guī)定的應當從輕或者可以從輕、減輕或者免除刑罰的情況。“動之以情”是指陳情說案，如被告是義憤傷人、現已主動賠償損失、支付受害人醫(yī)療費用、積極退換贓款贓物，又或者被告人是家中的唯一經濟來源、上有八十歲臥病在床的母親、下有未成年子女等等。

正因為認罪案件大部分采取簡易程序，大大壓縮了庭審的時間，辯護律師應當將辯護的戰(zhàn)場向審前延伸。雖然在我國刑事訴訟中，并沒有形成英美法系國家所謂的證據開示制度，但在正式開庭之前召開的“庭前會議”上，辯方律師可以同控方檢察官進行“證據交換”。（18）《刑事訴訟法》第一百八十二條第二款規(guī)定：“在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人，對回避、出庭證人名單、非法證據排除等與審判相關的問題，了解情況，聽取意見。”這是庭審前的最后一道關卡，辯護律師有義務把好這一關。除了檢查公訴機關的證據材料是否真實完整以外，辯護律師還應當同控方就一些尚未解決的爭議問題進行討論，盡量達成一致意見。在認罪案件中，一般不存在“有罪與否”的爭議，爭議的焦點會集中在證明罪輕的證據材料是否有證明能力和證明力大小等問題上。若控辯雙方能就這些問題達成合意，并明確合意的法律依據，將會大大減輕庭審當天的辯護壓力。

三、律師在認罪認罰中實現價值的必要條件

前文所述，想要真正發(fā)揮認罪認罰從寬制度應有的作用，離不開辯護律師的積極有效參與。但與其說認罪認罰從寬制度的完善需要律師的積極參與，不如說律師角色固有的雙重性要求他們積極參與到該制度中來。從社會學范疇來探討，律師是一個具有雙重性質的職業(yè)，既是私權的捍衛(wèi)者又是公法的維護者。在刑事訴訟中積極參與到認罪認罰從寬制度中去，律師可以很好地實現這兩者的統(tǒng)一。其一，律師是犯罪嫌疑人、被告的辯護人——私權的維護者，在制度運行的過程中要最大程度地維護委托人的合法權利，忠誠于委托人的利益。而認罪認罰從寬制度顯然是在法律框架內為犯罪嫌疑人、被告人鋪設的一條綠色通道，是律師替犯罪嫌疑人、被告人減輕或者免于刑事處罰的路徑選擇。其二，律師又是司法的輔助人——公法的捍衛(wèi)者。法律的尊嚴是律師職業(yè)存在的依據和原因，“徒法不足以自行”，律師應當以捍衛(wèi)法律的尊嚴為己任。認罪認罰從寬制度彰顯了刑罰的寬和，總體上能夠更好地實現社會正義，這是現代社會法治明達的體現。由此可知，無論于“公”于“私”，律師都應當積極參與到認罪認罰從寬制度中去。

但是，少數律師抱有“認罪即認輸”“控辯對立到底”“法律是枷鎖”這樣陳舊的思想觀念，從內心上抗拒認罪認罰從寬制度。這種思想觀念不但是對法律的不信任，更是對自身職業(yè)價值的否定。律師是法律職業(yè)人員，應當保有最基本的法律信仰，轉變觀念，積極參與到認罪認罰從寬制度的落實中去，以實現自身的價值。

（一）從“認罪即認輸”到“認罪即從輕”。“認罪即認輸”是典型的二維思維結構。罪與非罪是一項事實概念，不是任何律師通過一張巧嘴就能夠顛倒黑白、輕易脫罪的。認罪不意味著就是認輸，無罪辯護也不意味著是對犯罪嫌疑人、被告人最好的利益保護。應當認識到，在犯罪事實清楚、證據確實充分的案件中，做認罪辯護是對犯罪嫌疑人、被告人利益更好的保護。一方面案件審理的速度會大大加快，審理時間會縮短，能讓被告人更快地擺脫訴訟的不確定狀況；另一方面，可以為被告人爭取在實體上的刑期縮減。

（二）從“控辯對立”到“控辯合作”。有人認為，律師作為被告人的辯護人，注定站在國家的對立面，與控訴機關是水火不容的。這種觀念在英美法系國家的訴辯交易程序中體現得較為明顯。訴辯交易是檢察官在難以取得足夠證據的情況下，為了達到順利指控的目的與犯罪嫌疑人、被告人協(xié)商，而犯罪嫌疑人、被告人基于風險考慮承認犯罪的制度，其本質上是對司法公正的破壞，但卻又體現了司法效率。它實質是以司法公正的“后退一步”換取司法效率的“更進一步”。但是在我國的認罪認罰從寬制度中，辯護律師的角色與英美法系對抗制下的律師角色有著較大的區(qū)別。辯護關系不同于民法上的純粹契約關系，更具有公法上的自主地位。因此，辯護律師的行為必須符合更高標準的行事準則，承擔一定程度上的真實性義務。認罪認罰從寬制度的前提是“事實清楚、證據確實充分”，而辯訴交易制度的前提卻是“事實不清、證據不足”；認罪認罰從寬制度是不具可協(xié)商性、交易性的，但辯訴交易制度是具有可協(xié)商性和交易性質的。

兩種制度的本質差別，造成了制度中律師角色以及控辯關系的差別。在我國認罪認罰從寬制度中，訴訟各方的利益具有同向性。對于司法機關而言，犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰能夠加快案件程序，節(jié)約司法資源，提高司法效率；對于犯罪嫌疑人、被告人而言，希望在主動坦白認罪節(jié)約司法資源或者換取被害人諒解的同時，可以得到司法寬容；對于辯護律師而言，在實現辯護目的，維護委托人利益的同時，又捍衛(wèi)了法律的尊嚴。由此可見，辯護律師自身必須轉變觀念，形成控辯一體的理念，加強控辯合作，使自身在認罪認罰從寬制度中發(fā)揮更好的作用。

（三）從“法律是枷鎖”到“法律為準繩”。用競技運動的精神來觀察和理解刑事訴訟活動的原理，既簡單，也深刻。（19）如果說競技運動最根本的精神是更高、更快、更強，那么刑事訴訟活動最根本的精神就是保障人權。競技運動都有比賽規(guī)則，刑事訴訟活動也必須以法律為準繩。因此，律師必須在法律范圍內通過正當途徑維護委托人的利益，并自覺接受委托人的監(jiān)督。（20）個別律師存在“法律是枷鎖”的錯誤想法，為給犯罪嫌疑人、被告人脫罪而不擇手段，不但損害自身的律師形象，更是對人權、法治的踐踏。隨著社會的發(fā)展進步，強調以人權保障的基礎性價值越來越受到國家的重視。（21）這里的人權不僅僅是指犯罪嫌疑人、被告人的人權，也包括受害人的人權、所有因為法律秩序被破壞可能受到傷害的人的人權。采用非法手段為犯罪嫌疑人、被告人脫罪，受害人的人權將無法保障，同時因法律秩序被無情踐踏，會有更多人的人權受到傷害。正如美國法學家E·博登海默所言：“法官與律師——通過共同努力而使爭議得到公平合理的裁決——就是執(zhí)行‘社會醫(yī)生’的任務。如果一個糾紛根本得不到解決，那么社會有機體上就可能產生潰爛的傷口；如果糾紛是以不正當或者不公正的方式解決，那么社會有機體上就會留下一個創(chuàng)傷，而且這種創(chuàng)傷的增多，又有可能嚴重危及人們對令人滿意的社會秩序的維護。”（22）認罪認罰從寬制度作用的發(fā)揮離不開律師的積極推動和有效參與，律師應當以保障人權為出發(fā)點，以法律為準繩，積極參與到認罪認罰從寬制度中去，讓法律散發(fā)出更加柔和的理性之光。

注釋：

①孔令勇：《論刑事訴訟中的認罪認罰從寬制度——一種針對內在邏輯與完善進路的探討》，《安徽大學學報（哲學社會科學版）》2016年第2期。

②王威野：《完善刑事訴訟認罪認罰從寬制度的思考》，《法制與社會》2015年10（下）。

③左衛(wèi)民、呂國凡：《完善被告人認罪認罰從寬處理制度的若干思考》，《民主與法治》2015年第4期。

④齊尚明：《完善認罪認罰從寬制度研究》，《法制與社會》2015年7（下）。

⑤同①。

⑥陳衛(wèi)東：《認罪認罰從寬制度研究》，《中國法學》2016年第2期。

⑦《最高人民法院關于全面深化人民法院改革的意見》，最高人民法院網:http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-13520.html，最后訪問時間:2016年5月10日。

⑧[意]切薩雷·貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，北京大學出版社2014年版，第72頁。

⑨熊選國：《〈人民法院量刑指導意見〉和“兩高三部”〈關于規(guī)范量刑程序若干問題的意見〉理解與適用》，北京.法律出版社2010年版，第153頁。

⑩孔令勇博士在《論刑事訴訟中的認罪認罰從寬制度——一種針對內在邏輯與完善進路的探討》一文中提出這樣的觀點。但筆者認為我國的法律相比于英美法系而言，向來更注重法官的內心確信和判斷，當法官發(fā)現犯罪嫌疑人不是真心悔罪或者犯罪情節(jié)相當惡劣、悔罪不足以表明其社會危險性小，則會出現“同罪不同判”的情形，這不是法律不公的表現，相反更能體現出法律的公允性。同時，將從寬的自由裁量權交給法官，這也是我國的認罪認罰從寬制度與英美法系的辯訴交易制度的本質區(qū)別，這一點，筆者將在后文展開論述。因此，刑事簡易程序、刑事和解制度等應當屬于認罪認罰從寬制度的范疇。

（11）宋英輝：《我國刑事簡易程序的重大改革》，《中國刑事法雜志》2012年第7期。

（12）《對〈關于授權在部分地區(qū)開展刑事案件速裁程序試點工作的決定（草案）〉的說明》，載中國人大網：http://www.npc.gov. cn/wxzl/gongbao/2014-08/22/content_1879705.htm，最后訪問時間：2016年5月10日。

（13）陳怡伊：《刑事速裁程序中律師的“有效辯護”問題》，2016年4月13日《法制日報》，第12版。

（14）謝登科：《認罪案件訴訟程序研究》，吉林大學，2013年博士學位論文。

（15）張明：《辯護律師的角色與作用》，2006年11月16日《人民法院報》，第5版。

（16）董坤：《律師偵查階段調查取證權新探》，《武漢大學學報》（哲學社會科學版）2016第2期。關于律師在偵查階段是否擁有調查取證權，在2012年刑事訴訟法修改之后，一直是學術界和實務界爭論的焦點。本文基本認同律師在偵查階段擁有調查取證權這一觀點。從法律的“實然性”角度來看，刑事訴訟法既然有四十一條的規(guī)定，又沒有特指哪一階段的辯護律師，那就是指所有訴訟階段，當然也包括偵查階段的辯護律師，都有調查取證權；從“應然性”的角度分析，偵查階段是證據的固定和案件事實的調查階段，律師展開合法調查更有利于保障犯罪嫌疑人的合法權利。

（17）龍宗智：《刑事訴訟中的證據開示制度研究》，《政法論壇》1998年第1期。

（18）新《刑事訴訟法》并未明確庭前會議的適用范圍。但在司法實踐中，許多案件事實清楚、證據充分沒有爭議的案子一般不召開庭前會議。如果，辯護律師對案件證據存疑，或者基于某些原因想要召開庭前會議的，可以向審判人員提出意見。在辯護律師能夠提供充足合理理由的情況下，審判人員一般都會答應。

（19）謝佑平，萬毅：《刑事訴訟法原則：程序正義的基石》，北京.法制出版社2002年版，第3頁。

（20）陳光中：《律師學》，北京.法制出版社2004年版，第24頁。

（21）陳衛(wèi)東：《認罪認罰從寬制度研究》，《中國法學》2016年第2期。

（22）[美]E·博登海默：《法理學——法哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第505頁。

（責任編輯：潘晶安）

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A

1674-3040（2016）06-0075-06

2016-07-20

周嘉禾，浙江工商大學法學院碩士研究生，主要研究方向為刑事訴訟法學；吳高慶，浙江工商大學法學院副院長，教授，該校訴訟法學科帶頭人，主要研究方向為刑事訴訟法學和證據法學。

*本文系2014年度最高人民檢察院檢察理論研究課題“依法獨立公正行使檢察權保障機制研究”（課題編號：GJ2014C12）和國家社科基金后期資助項目

“腐敗案件特別程序研究”（課題編號：14FFX044）的階段性研究成果。