試論經濟犯罪的寄生規(guī)律

□楊書文

（公安部，北京 100741）

○犯罪學研究

試論經濟犯罪的寄生規(guī)律

□楊書文

（公安部，北京 100741）

主持人：鄭群，金誠，劉鵬

經濟犯罪規(guī)律是經濟犯罪研究的基本范疇，是構建經濟犯罪理論體系的奠基石。研究經濟犯罪規(guī)律，對于推動經濟犯罪基礎理論研究，提高打防經濟犯罪工作的針對性和有效性，具有重要現(xiàn)實意義和深遠影響。寄生規(guī)律是經濟犯罪的基本規(guī)律，其核心內涵是，經濟犯罪與經濟活動及經濟政策的寄生關系，經濟犯罪的二次違法性和刑事責任根據(jù)的法定性，以及刑事認定的相對依附性。

經濟犯罪規(guī)律；寄生規(guī)律；寄生關系；法定性；相對依附性

對于犯罪規(guī)律的關注和研究，是犯罪學、法學和偵查學的重要任務。馬克思曾精辟地指出，凡是稍微熟悉犯罪統(tǒng)計的人都會看出，犯罪在按照特殊的規(guī)律性逐年增長著，一定的原因按照特殊規(guī)律產生一定的犯罪行為。犯罪的規(guī)律性并不是資本主義所獨有，而是在犯罪存在的地方普遍地發(fā)揮著作用。①這段話深刻揭示了犯罪規(guī)律存在的必然性、客觀性和普遍性，是我們研究犯罪現(xiàn)象，剖析犯罪原因，把握犯罪規(guī)律，提出犯罪對策的重要指針和基本遵循。作為一種具體的犯罪類型，經濟犯罪亦遵循一定的規(guī)律。什么是經濟犯罪規(guī)律？它包含哪些內容和具體規(guī)律？這是經濟犯罪基礎理論研究的元問題。如果該問題得不到解決，那么，其他許多問題的研究就難以展開。筆者認為，經濟犯罪規(guī)律主要有寄生規(guī)律、轉移規(guī)律、地域規(guī)律和周期規(guī)律等，其中，寄生規(guī)律是基本規(guī)律，衍生、決定著其他規(guī)律。全面解讀寄生規(guī)律，是深入研究其他規(guī)律進而構建系統(tǒng)的經濟犯罪規(guī)律論的基礎。

寄生是一個生物學概念，指兩種生物在一起生活，一方（稱寄主或宿主）給另一方（稱寄生物）提供營養(yǎng)物質和居住場所。根據(jù)寄生部位的不同，可以分為侵入到寄主體內生活的內寄生和附著于寄主體表生活的外寄生。寄生現(xiàn)象廣泛存在于植物間、動物間和動植物間。筆者認為，寄生現(xiàn)象亦存在于社會生活中，遂將該概念引入經濟犯罪研究，提出了“經濟犯罪的寄生規(guī)律”概念，并希望將之提煉、演繹為經濟犯罪基礎理論研究的標識性概念。所謂經濟犯罪的寄生規(guī)律，是指經濟犯罪滋生、存在、附著于一個國家或地區(qū)的經濟活動及其特定發(fā)展階段經濟政策的規(guī)律。經濟犯罪猶如寄生物，經濟活動及經濟政策猶如寄主，是寄生關系中的“受害者”。

一、經濟犯罪與經濟活動及經濟政策的寄生關系，是經濟犯罪寄生規(guī)律的犯罪學涵義

經濟犯罪與經濟活動及經濟政策的寄生關系，是經濟犯罪寄生規(guī)律的基本涵義，決定著寄生規(guī)律的立法學表征和司法實踐特征。

（一）經濟犯罪的寄生環(huán)境與正常經濟活動具有同一性。經濟犯罪行為人是以趨利為基本特質的“經濟人”“理性人”。經濟犯罪本質上是經濟犯罪行為人為了牟取非法利益，在進行成本、收益和風險的評估計算后，濫用經濟自由而實施的一種變異或出軌的經濟行為。經濟犯罪行為發(fā)生在動態(tài)的經濟運行過程中，與正常經濟活動具有相同的生存環(huán)境，并與經濟發(fā)展的整個過程形影相隨。與合法經濟行為一樣，經濟犯罪必須“依附于國家經濟政策、經濟運行機制和經濟工具才能得以存在”。②現(xiàn)實生活中，不存在、也不可能存在脫離經濟活動的、孑然孤立的經濟犯罪，換言之，沒有經濟活動便不可能存在經濟犯罪。

（二）經濟犯罪的產生原因與經濟發(fā)展規(guī)律具有同源性。經濟犯罪產生的原因是多方面的，但基本原因是市場經濟規(guī)律，或者說，經濟犯罪是市場經濟負面效應的具體表現(xiàn)之一。眾所周知，猶如“雙刃劍”的市場經濟既有正面效應，也有負面效應，且負面效應的“殺傷力”不會很小，③這是由市場經濟的基本發(fā)展規(guī)律——競爭所決定的。競爭既是市場經濟內在矛盾的必然產物，又是推動市場經濟發(fā)展的基本動力。沒有競爭，就沒有市場經濟。我國改革開放的過程，一定意義上就是競爭范圍不斷擴大，競爭手段不斷增多，競爭程度不斷深化的過程。競爭不僅會激發(fā)市場主體的積極性和創(chuàng)造性，通過不斷改善經營管理，提高產品質量而獲取經濟利益，同時也會刺激一些市場主體貪婪、自私本性的野蠻釋放，表現(xiàn)為短期性、盲目性和投機性，甚至視法律法規(guī)等競爭規(guī)則于不顧，采取諸如欺騙、假冒偽劣、走私、逃稅等等不正當手段參與競爭，或者鋌而走險，從事合同詐騙、金融詐騙、操縱證券市場、欺詐發(fā)行股票債券、侵犯知識產權、制售偽劣產品、虛開增值稅專用發(fā)票等犯罪活動。

（三）經濟犯罪的變化趨向與經濟政策調整具有同步性。馬克思主義辯證法主張，任何事物都有兩面性。某一國家或地區(qū)一定發(fā)展階段的經濟政策及其刺激措施，在短時間或在某一領域內激發(fā)經濟活力，促進經濟發(fā)展的同時，從長期或整體實施效果和擴散影響來看，可能帶來一些負面效應或消極作用，有時會為經濟犯罪的滋生蔓延提供條件和土壤，或者增加犯罪數(shù)量，改變犯罪形態(tài)，豐富犯罪手段，甚至在客觀上刺激、誘發(fā)經濟犯罪。我國刑法學者游偉教授指出：“當某些新的經濟政策或者改革措施推出時，它們在促進經濟改革，推動經濟不斷向前發(fā)展的同時，會附帶伴生新的經濟犯罪形態(tài)的出現(xiàn)。”④質言之，作為經濟活動及經濟政策的副產品，經濟犯罪的變化趨向與經濟政策的調整具有同步性，一定時期的經濟政策伴隨一定量的經濟犯罪，不同的經濟政策產生不同類型的經濟犯罪，經濟政策的調整會導致相關經濟犯罪的變化。比如，國家加強金融信貸調控后，各種類型的集資詐騙和非法吸收公眾存款案件明顯增多；國家大力整頓證券、期貨市場，導致相關領域犯罪問題陸續(xù)暴露，犯罪案件數(shù)量明顯上升。一定意義上，每一類經濟犯罪都可以而且應該從經濟形勢和經濟政策層面進行解讀。

2016年5月，我國全面推開“營改增”改革后，相關企業(yè)由原來繳納營業(yè)稅改為繳納增值稅。由于與普通營業(yè)稅發(fā)票相比，增值稅專用發(fā)票的含金量更高，管理和核算更復雜，因此，不法分子出于牟利或減少經營成本的考量，犯罪動機可能更趨強烈。加之，增值稅管理新系統(tǒng)還處于全面推行階段，尚未覆蓋全部區(qū)域，這進一步加大了虛開增值稅專用發(fā)票，騙稅、逃稅的“成功率”。由此預測，涉稅犯罪特別是虛開類稅案在未來一段時間會持續(xù)高發(fā)。

（四）經濟犯罪的總量波動與經濟發(fā)展周期具有同頻性。從現(xiàn)代西方發(fā)達國家經濟社會發(fā)展歷程和我國改革開放歷史經驗看，經濟體制的重大改革或轉軌，在釋放巨大經濟發(fā)展?jié)撃艿耐瑫r，也會在客觀上拓展經濟犯罪的空間；經濟改革的尺度越大、程度越深，相關經濟犯罪的活動范圍和空間就相應地越大；經濟改革釋放的發(fā)展活力越澎湃，相關經濟犯罪嫌疑人的犯罪沖動也會越強烈，表現(xiàn)為經濟犯罪的“動力”越強勁，犯罪得逞的幾率越大。由此，經濟大變革時期，一方面，一系列新經濟政策高密度出臺，經濟社會活力充分釋放，經濟發(fā)展速度大幅變動；另一方面，由于具體政策措施的完善銜接、配套法律法規(guī)的補充修訂、監(jiān)管力量的建設強化、制度機制的建立健全、觀念文化的更迭變遷等等，都有一個由無到有，由弱到強，由不配套到緊密銜接，由不成熟到日臻完善的過程，導致經濟管理、市場監(jiān)管、政府治理和社會控制力的減弱和降低，甚至大量出現(xiàn)社會失范現(xiàn)象，從而為各種經濟違法犯罪的滋生蔓延和多發(fā)高發(fā)提供條件和空間。在犯罪統(tǒng)計意義上，表現(xiàn)為經濟犯罪發(fā)案量的突然上升和各種新型經濟犯罪形態(tài)的大量涌現(xiàn)，甚至在一些領域、一些地區(qū)呈現(xiàn)井噴式增長，連鎖式爆發(fā)，從而在犯罪變化曲線上形成一輪明顯的經濟犯罪浪潮。

當前我國經濟進入新常態(tài)，經濟發(fā)展速度波動較大，經濟發(fā)展的一系列新政策密集頒布，新刺激措施頻頻出臺，新政策、新措施本身的健全完善需要時間，加之，諸多新政策新措施間的協(xié)調性、配套性、銜接性及統(tǒng)一性不可避免存在一些錯位、重疊、疏漏，甚至摩擦、沖突或矛盾。這不僅會影響經濟政策和措施本身的實施效果，而且會影響對市場上各種違規(guī)、失范、出軌行為的規(guī)制和管束，降低違法成本和風險，增大違法犯罪的收益和誘惑。由此分析并推測，未來一段時間內我國經濟犯罪將持續(xù)高發(fā)多發(fā)。

（五）經濟犯罪的地域轉移與經濟發(fā)展區(qū)域格局具有同軌性。犯罪飽和法則認為，犯罪的產生是由自然及社會條件引起的，其質和量是與每一個社會集體的發(fā)展相適應的，就像一定數(shù)量的水在一定溫度之下就分解為一定數(shù)量的化學物質一樣，在一定的自然和社會環(huán)境之下，我們會發(fā)現(xiàn)一定數(shù)量的犯罪。在此意義上，意大利犯罪學家菲利進一步斷定：“犯罪也有年終平衡，其增多與減少比國民經濟的收支平衡還帶有規(guī)律性。”⑤具體到經濟犯罪，在一定的社會歷史發(fā)展階段中，一定的經濟發(fā)展水平與經濟總量會“溶解”一定量的經濟犯罪。經濟犯罪與經濟發(fā)展水平呈正相關關系，經濟發(fā)展速度越快、發(fā)展水平越高、經營方式越豐富的地區(qū)，經濟犯罪的發(fā)案總量往往更加突出，犯罪類型也較為多樣；反之，經濟發(fā)展水平低甚至停滯，經濟犯罪發(fā)案亦相對較少，即經濟犯罪的地域格局與經濟發(fā)展的區(qū)域性特征密切相關。比如，東南沿海地區(qū)經濟發(fā)展水平較高，相應地，其經濟犯罪形勢比經濟欠發(fā)達的中西部地區(qū)嚴峻得多，發(fā)案量大，犯罪類型多，危害嚴重。據(jù)公安部原副部長羅峰博士研究，我國沿海幾個經濟發(fā)展速度比較快、發(fā)展水平比較高的開放地區(qū)有1.6億人口，占全國總人口的12%左右，但刑事犯罪立案數(shù)卻占全國案件總數(shù)的30%。⑥

根據(jù)近年統(tǒng)計，受理經濟犯罪案件數(shù)量居前位的省份均為經濟發(fā)達省份，如上海、江蘇、廣東、山東、北京五省市受理案件總數(shù)合占全國的40%強。受理數(shù)居后位的均為經濟發(fā)展水平相對滯后省份，如西藏、寧夏、海南、青海、貴州五省區(qū)受理案件總數(shù)僅合占全國的2%。2015年，立案數(shù)居前五位的依次是廣東、北京、福建、山東、江蘇，合占全國總數(shù)的39%；居后五位的依次是新疆、海南、寧夏、青海、西藏，合占全國總數(shù)的2.1%。可以預測，隨著中西部地區(qū)經濟發(fā)展速度逐漸加快，發(fā)展水平逐漸提高，其經濟犯罪形勢也將隨市場經濟的發(fā)展而趨嚴峻，一些在東南沿海地區(qū)出現(xiàn)的經濟犯罪類型也將在中西部地區(qū)粉墨登場，出現(xiàn)“東罪西漸”現(xiàn)象。

概言之，經濟犯罪是經濟活動和經濟政策的伴生副產品，市場經濟條件下不可能被徹底消滅。我們能夠做的，是深入分析經濟犯罪產生、存在、演化的原因和規(guī)律，多策并舉，標本兼治，將其控制在社會經濟發(fā)展所能容忍的限度內。

二、二次違法性和刑事責任根據(jù)的法定性，是經濟犯罪寄生規(guī)律的立法學表征

經濟犯罪寄生規(guī)律的犯罪學涵義映射到立法學上，體現(xiàn)為經濟犯罪的二次違法性以及刑事責任根據(jù)的法定性。

在犯罪學中，以刑事責任根據(jù)的不同，犯罪有自然犯與法定犯之區(qū)分。自然犯侵犯的是千百年來形成的社會公眾的自然情感和人倫關系，其刑事責任的根據(jù)是行為人對社會公眾自然情感和人倫關系的挑釁和觸犯，即源于犯罪行為人“內心惡”或者說“自體惡”，是一種約定俗成的犯罪認定，比如殺人、放火、強奸、搶劫、盜竊等，在任何國家的任何時期，都會受到社會公眾的否定性評價，會被立法者規(guī)定為犯罪，不會因時代變遷和政治體制的更迭而有所改變。法定犯“并不是針對社會倫理的基本價值所為的不法，所以不具有社會倫理道德的非難性”，⑦觸犯的是國家法律的明文規(guī)定，其刑事責任源于違反了國家法律規(guī)定，是一種“法律禁止的惡”或者說“禁止惡”，并且會隨著社會的發(fā)展和法律的修改而改變。對于某種行為，以前不構成犯罪，現(xiàn)在卻可能由于法律修改而構成犯罪；或現(xiàn)在構成犯罪，將來由于法律修改而非犯罪化，“在違法性上，法定犯經常處于變動之中，缺乏像自然犯那樣的穩(wěn)定性?！雹?/p>

（一）在刑事責任的根源上，經濟犯罪是一種法定的惡，刑事責任來源于法律規(guī)定。經濟犯罪屬于典型的法定犯，⑨是由國家通過成文立法明確規(guī)定的“法定的惡”。換言之，經濟犯罪并非當然的犯罪，而是與國家經濟政策以及與之相關的經濟行政管理法律法規(guī)密切相關，其犯罪性質取決于國家經濟政策的調整和法律法規(guī)的修改。當國家經濟政策及相關法律法規(guī)發(fā)生變化時，原來認定構成犯罪的一些行為的性質及其法律評價可能發(fā)生變化。這是因為同一種經濟行為在不同經濟發(fā)展環(huán)境中的社會危害性可能是不同甚至迥然相異的，因而用不同經濟發(fā)展政策和法律評價的結論可能是不同的。比如，長途販運等投機倒把行為在“1979年刑法”中是一種較為嚴重的經濟犯罪行為，但隨著國家經濟政策的調整，立法者認為該種行為不再具有社會危害性，不宜再作為犯罪處理，因此，“1997年刑法”將該種行為予以非罪化處理。再如，關于公司注冊資本制度，有實繳登記制與認繳登記制兩種。一個國家實行哪種制度，取決于立法者基于特定歷史階段經濟發(fā)展狀況的政策選擇。不同制度下，對于虛報注冊資本、虛假出資、抽逃出資行為（以下簡稱“兩虛一逃”）的法律評價大相徑庭。假如實行實繳登記制，那么這些行為就違反了國家法律，其中危害嚴重的，就屬于涉嫌經濟犯罪。假如實行認繳登記制，那么這些行為就會因不具有違法性而不構成相應的犯罪。

我國1993年《公司法》規(guī)定的公司注冊資本制度是實繳登記制，因此，實施“兩虛一逃”行為，數(shù)額較大或者情節(jié)嚴重的，涉嫌構成虛報注冊資本罪，虛假出資、抽逃出資罪。2013年12月28日第十二屆全國人大常委會第六次會議通過的修訂后《公司法》將注冊資本實繳登記制改為認繳登記制，公司實收資本不再作為登記事項。除對公司注冊資本實繳另有規(guī)定的以外，⑩由公司股東（發(fā)起人）自主約定認繳出資額、出資方式、出資期限等，并對出資情況的真實性、合法性負責。這是落實黨的十八大提出的激發(fā)市場主體發(fā)展新活力的具體措施。依此規(guī)定，一般情況下，實施“兩虛一逃”行為的，不再構成虛報注冊資本罪，虛假出資、抽逃出資罪。

（二）在違法性結構上，經濟犯罪表現(xiàn)為二次違法性。市場經濟是競爭性經濟，亦是法治經濟。習近平總書記曾深刻指出：“發(fā)揮市場經濟固有規(guī)律的作用和維護公平競爭、等價交換、誠實守信的市場經濟基本法則，需要法治上的保障”。（11）為此，立法者通過民事、經濟、行政立法創(chuàng)設了一整套經濟行政管理法律制度，形成了較為完備的經濟行政管理法律規(guī)范體系。經濟犯罪的違法性，首先表現(xiàn)在違反了這些經濟行政管理法律規(guī)范，濫用了經濟自由。比如，票據(jù)詐騙罪違反了《票據(jù)法》，擅自設立金融機構罪違反了《商業(yè)銀行法》，侵犯著作權罪違反了《著作權法》，等等。

經濟犯罪的違法性還體現(xiàn)在違反了刑事法律規(guī)范，即刑事違法性。根據(jù)刑法最后手段性規(guī)則、補充性規(guī)則和立罪至后理念，作為眾法之盾的刑法是國家對社會關系的第二次、也是最后一次法律調整。對于經濟領域的無序、失范行為，立法者首先考慮的是動用民商法、經濟法、行政法予以調整，只有這些法律調整都無法奏效時，才不得已動用刑法手段。顯然，從經濟犯罪違法性的結構和位序看，經濟犯罪的行政違法性是第一位的，刑事違法性是第二位的。先有行政違法性，后有刑事違法性。行政違法性是刑事違法性的前提，刑事違法性是行政違法性發(fā)展的后果。行為人不觸犯某類經濟行政管理法律法規(guī)，就不會觸犯刑法，構成經濟犯罪。二者的關系形同皮毛。二次違法性，是法定犯區(qū)別于自然犯的重要標志。我國刑法立法的單軌制模式，（12）使得經濟犯罪二次違法性的外在表現(xiàn)更為明顯。

（三）在罪狀設計上，經濟犯罪刑法規(guī)范一般表述為空白罪狀。由經濟犯罪的二次違法性所決定，經濟犯罪的條文表述一般為空白罪狀，即刑法條文不直接規(guī)定某一犯罪構成的特征，而是只明確該犯罪構成需要參照的法律法規(guī)，通常表述為“違反國家規(guī)定”“違反法律、行政法規(guī)規(guī)定”“未經國家有關主管部門批準”等。比如，《刑法》第一百八十條（內幕交易、泄露內幕信息罪）第一款規(guī)定：“證券、期貨交易內幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內部信息的人員，在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內幕信息有關的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動，情節(jié)嚴重的，處……”該條第三款同時規(guī)定：內幕信息、知情人員的范圍，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定。那么，實踐中如何依據(jù)法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定內幕信息、知情人員的范圍呢？答案是，從《證券法》《期貨交易管理條例》等相關法律、行政法規(guī)中尋找。（13）

（四）在法定刑設定上，經濟犯罪多用罰金刑，一般不適用死刑。由經濟犯罪的牟利性所決定，其法定刑較為普遍地采用罰金刑。同時，由經濟犯罪刑事責任根據(jù)的法定性所決定，與故意殺人、放火、搶劫、綁架、強奸等自然犯相比，經濟犯罪行為人的主觀惡性相對較小。實際上，許多經濟犯罪特別是詐騙類經濟犯罪的發(fā)生與被害人的主觀過錯密不可分。因此，對于經濟犯罪的處刑要比作為自然犯的嚴重暴力犯罪要輕。（14）由于經濟犯罪一般不符合“罪行極其嚴重”或“罪大惡極”的死刑適用條件，（15）對于經濟犯罪一般不適用死刑，這是現(xiàn)代法治國家的一條基本立法準則。

我國“1997年刑法”中，曾將集資詐騙罪，票據(jù)詐騙罪，金融憑證詐騙罪，信用證詐騙罪，虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪，偽造、出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪，偽造貨幣罪等經濟犯罪的法定最高刑規(guī)定為死刑，這是各國立法所罕見的。黨的十八屆三中全會《關于全面深化改革若干重大問題的決定》明確提出了“逐步減少死刑適用罪名”的任務要求。為此，2011年頒布的《刑法修正案（八）》和2015年頒布的《刑法修正案（九）》相繼廢除了上述經濟犯罪適用死刑的規(guī)定，從而與“逐步減少死刑并控制死刑適用”的世界法治發(fā)展潮流相一致，體現(xiàn)著中國法制文明的進步。

三、刑事認定的相對依附性，是經濟犯罪寄生規(guī)律的司法實踐特征

經濟犯罪的二次違法性特征不可避免帶來了一個實踐問題，即行政認定與刑事認定的關系問題。這里的行政認定，是指經濟管理部門、行政執(zhí)法部門和行業(yè)監(jiān)管部門針對某種具體行為的法律性質依法出具的書面認定意見。圍繞刑事認定是否必須以行政認定為前提和必要，產生了兩種針鋒相對的觀點：

一種觀點認為，行政認定對于公安、司法機關準確甄別行為性質，快速打擊犯罪，提高司法效率，具有決定性意義。為此，刑事認定必須依附于經濟行政管理法律法規(guī)的相關規(guī)定，行政認定是啟動經濟犯罪刑事追訴活動的程序前提和形式要件，即刑事認定完全受制于行政認定，沒有獨立性。目前該觀點在實踐中廣為流行，許多地方的公安、司法機關在辦理經濟犯罪案件時，要求將行政認定作為立案偵查、移送審查起訴或司法定性的前置條件和必經程序。（16）而且，近年來這種現(xiàn)象愈來愈突顯，“甚至一度出現(xiàn)了一些案件由于沒有行政認定而不能定罪處罰的現(xiàn)象”。（17）比如，在辦理非法從事未上市公司股權案中，公安、司法機關要求證券行政監(jiān)管部門出具“行為屬于非法從事證券交易”的行政認定函，否則不能以罪論處。（18）

另一種觀點認為，經濟犯罪的認定具有完全獨立性，公安、司法機關可以依據(jù)法律和事實進行自主認定，這是法律賦予公安、司法機關的職權。而且，公安、司法機關在認定過程中采取的取證手段比行政執(zhí)法機關更為豐富，且刑事審查的標準更高、程序更嚴格復雜、依據(jù)更廣泛，所做出的結論效力當然更強。因此，公安、司法機關可以依據(jù)有關法律法規(guī)對嫌疑行為的性質獨立做出判斷和認定，無需受制于行政認定。

筆者認為，上述兩種觀點均有失偏頗。第一種觀點為“依附說”，將刑法評價視為民商事法律或行政法律評價的附屬，完全否定刑法評價在法律評價體系中的獨立性，客觀上造成了定罪權淪落為行政認定權的附庸，行政機關掌握了打開刑事程序大門的鑰匙，這顯然與理不通，與法不合。第二種觀點為“獨立性說”，完全否認刑法評價與民商事法律、行政法律評價在調整社會關系過程中的邏輯遞進關系，有違刑法的最后手段性規(guī)則和謙抑性理念。立法邏輯上的遞進關系并不等同于法律適用時的前后相繼關系，經濟犯罪的刑事認定與行政認定的關系可界定為“相對依附性”，具體體現(xiàn)在以下幾點。

（一）行政認定是經濟犯罪刑事認定的重要證據(jù)。基于行政認定具有專業(yè)性、技術性、權威性等特點，實踐中經濟犯罪的立案往往以經濟管理部門、行政執(zhí)法部門或行業(yè)監(jiān)管部門的移送為主渠道，經濟犯罪的刑事認定往往以行政認定為依據(jù)和前導。在構建經濟犯罪證據(jù)體系的過程中，行政認定無疑居于重要地位，特別是對于證券、期貨、財稅等專業(yè)性較強領域的涉案行為而言，行政認定的重要性更加凸顯。比如，一般而言，對制售假冒偽劣商品違法犯罪的查處，需要工商行政管理、質量技術監(jiān)督部門的認定；對內幕交易、操縱市場等證券、期貨違法犯罪的查處，需要證監(jiān)部門的認定；對擅自設立金融機構違法犯罪的查處，需要銀監(jiān)部門的認定；對逃稅、逃避追繳欠稅違法犯罪的查處，需要稅務機關的認定；對非法轉讓、倒賣土地使用權違法犯罪的查處，需要土地管理機關的認定，等等。

（二）行政認定不是經濟犯罪刑事認定的前置性條件。首先應該明確，所謂刑法的最后手段性和謙抑性，是指在立法學意義上，刑法對于社會關系的調整應該置于其他法律調整之后。在具體司法實踐中，并非意味著每一起案件的刑事追訴都必須以行政認定為先決條件或前置程序，并非意味著沒有行政認定就不能獨立啟動刑事追訴程序。眾所周知，在普通刑事案件中，即使沒有作為“證據(jù)之王”的被告人口供，只要證據(jù)確實充分，即可以認定被告人有罪和處以刑罰。同理，在經濟犯罪案件中，即使沒有行政認定，只要公安、司法機關認為有犯罪嫌疑、證據(jù)確實充分，即可以立案偵查、批捕起訴、認定有罪并處以刑罰。對此，一些司法解釋和規(guī)范性文件進行了確認或強調。

比如，關于傳銷行為，一些地方的公安、司法機關堅持認為，傳銷行為的刑事定性必須以工商部門的行政認定為必要前提，有的甚至據(jù)此推諉責任。實際上，早在2007年，國務院辦公廳《對〈禁止傳銷條例〉中傳銷查處認定部門解釋的函》（國辦函〔2007〕65號）明確規(guī)定：“工商部門和公安機關在各自的職責范圍內都應當對傳銷行為進行查處，并依照各自職責分別對傳銷行為予以認定?！焙炗诖?，無論是工商部門還是公安機關，都有依法認定和查處傳銷行為的責任，不存在“工商部門不認定，公安機關就無法認定或查處”的情形。

再如，長期以來非法集資的性質認定均以銀監(jiān)部門的認定為依據(jù)和前提。一些人據(jù)此認為，銀監(jiān)部門的認定是啟動刑事追訴程序的必經程序，行政認定是刑事認定的必備證據(jù)。2011年8月《最高人民法院關于非法集資刑事案件性質認定問題的通知》（法〔2011〕262號）明確：“行政部門對于非法集資的性質認定，不是非法集資案件進入刑事程序的必經程序。行政部門未對非法集資作出性質認定的，不影響非法集資刑事案件的審判，”再次強調了法院依法認定非法集資行為性質的獨立性。2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（公通字〔2014〕16號）規(guī)定：行政部門對于非法集資的性質認定，不是非法集資刑事案件進入刑事訴訟程序的必經程序。行政部門未對非法集資作出性質認定的，不影響非法集資刑事案件的偵查、起訴和審判。據(jù)此，在公安、司法機關認定和查處非法集資的過程中，行政認定并非必經的前置性條件。

由此，我們認為，在經濟犯罪認定過程中，除非法律法規(guī)有明確規(guī)定，一般情況下，行政認定并非刑事認定的前置性或制約性條件。

（三）當公安、司法機關商請行政執(zhí)法機關出具行政認定時，有關部門應依照有關規(guī)定出具。在辦理經濟犯罪案件實踐中，對于專業(yè)性較強、情況復雜、性質認定疑難的案件，如果公安、司法機關需要行政部門出具行政認定，應及時商請相關行政部門并按規(guī)定提供有關材料，相關行政部門應依法予以出具。這既是貫徹落實黨的十八屆三中全會關于“完善行政執(zhí)法與刑事司法銜接機制”重要部署、提升打擊經濟犯罪整體合力的現(xiàn)實需要，也是行政部門必須承擔的法定職責。對此，一些規(guī)范性文件進行了明確規(guī)定。比如，2012年國家工商行政管理總局、公安部、最高人民檢察院《關于加強工商行政執(zhí)法與刑事司法銜接配合工作若干問題的意見》（工商法字〔2012〕227號）規(guī)定：公安機關在辦理案件過程中，對涉案商標是否屬于相同商標，涉案商品是否屬于同一種商品，商標權利人出具的書面證明材料是否有效，涉案廣告是否屬于虛假廣告等一般法律、事實問題，可以直接進行認定；對于重大、復雜、疑難的專業(yè)問題，需要向國家工商總局有關部門咨詢的，各地公安機關應當通過公安部主管業(yè)務局向國家工商總局有關部門進行咨詢，國家工商總局有關部門應當積極協(xié)助、及時反饋。類似規(guī)定還可見于國務院《行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》（2001年第310號），國家食品藥品監(jiān)督管理局、公安部《關于做好打擊制售假劣藥品違法犯罪行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作的通知》（國食藥監(jiān)稽〔2012〕90號）等。

綜合全文所述，作為經濟犯罪的基本規(guī)律，寄生規(guī)律的主要涵義至少可以從犯罪學、法學和偵查學三個維度進行理解。三個維度的邏輯關系是：作為一種變異或出軌的經濟行為，經濟犯罪必然寄生于經濟活動及經濟政策，其危害性體現(xiàn)為侵害了特定經濟活動及經濟政策；而經濟政策的外在形式最終表現(xiàn)為經濟行政管理法律法規(guī)。因此，經濟犯罪在法律層面上首先違反了經濟行政管理法律法規(guī)，其次違反了刑事法律規(guī)定，具有二次違法性?；谛姓J定與刑事認定的邏輯遞進關系，經濟犯罪刑事認定相對依附于行政認定。

注釋：

①轉引自宋遠升、謝杰：《經濟犯罪對策論》，法律出版社2012年版，第16頁。

②程小白主編：《經濟犯罪偵查學》，中國人民公安大學出版社2013年版，第47頁。

③石仲泉：《重溫推進改革開放的“宣言書”》，載厲以寧、林毅夫、周其仁等著：《讀懂中國改革：新一輪改革的戰(zhàn)略和路線圖》，中信出版社2014年版，第59頁。

④游偉：《經濟犯罪特性對刑事政策的影響》，《檢察日報》2012年4月26日，第3版。

⑤[意]恩里科·菲利著，郭建安譯：《實證派犯罪學》，中國人民公安大學出版社2004年版，第183-184頁。

⑥羅峰：《改革開放30年：中國社會治安形勢和犯罪控制戰(zhàn)略》，群眾出版社2008年版，第31頁。

⑦林山田：《經濟犯罪與經濟刑法》，臺北三民書局1981年版，第116頁。

⑧蘇惠漁主編：《刑法學》，中國政法大學出版社1999年版，第82頁。

⑨甘雨沛、何鵬：《外國刑法學》，北京大學出版社1984年版，第206頁。

⑩這里所謂“對公司注冊資本實繳另有規(guī)定的”，是指根據(jù)法律、行政法規(guī)以及國務院決定，目前有27個行業(yè)暫不實行注冊資本認繳登記制。參見《國務院關于印發(fā)注冊資本登記制度改革方案的通知》（國發(fā)〔2014〕7號）。比如，商業(yè)銀行、金融資產管理公司、貸款公司、直銷企業(yè)、對外勞務合作企業(yè)、典當行、采取募集方式設立的股份有限公司、汽車金融公司、保險公司等等。

（11）習近平：《之江新語》，浙江人民出版社2007年第1版，第203頁。

（12）儲槐植、宗建文等著：《刑法機制》，法律出版社2004年版，第24頁。

（13）根據(jù)《證券法》第七十四條，證券交易內幕信息的知情人包括：發(fā)行人的董事、監(jiān)事、高級管理人員；持有公司百分之五以上股份的股東及其董事、監(jiān)事、高級管理人員，公司的實際控制人及其董事、監(jiān)事、高級管理人員；發(fā)行人控股的公司及其董事、監(jiān)事、高級管理人員；由于所任公司職務可以獲取公司有關內幕信息的人員；證券監(jiān)督管理機構工作人員以及由于法定職責對證券的發(fā)行、交易進行管理的其他人員；保薦人、承銷的證券公司、證券交易所、證券登記結算機構、證券服務機構的有關人員；國務院證券監(jiān)督管理機構規(guī)定的其他人。根據(jù)《證券法》第七十五條，證券交易活動中，涉及公司的經營、財務或者對該公司證券的市場價格有重大影響而尚未公開的信息，為內幕信息：本法第六十七條第二款所列重大事件；公司分配股利或者增資的計劃；公司股權結構的重大變化；公司債務擔保的重大變更；公司營業(yè)用主要資產的抵押、出售或者報廢一次超過該資產的百分之三十；公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員的行為可能依法承擔重大損害賠償責任；上市公司收購的有關方案；國務院證券監(jiān)督管理機構認定的對證券交易價格有顯著影響的其他重要信息。根據(jù)《期貨交易管理條例》第八十一條規(guī)定，內幕信息，是指可能對期貨交易價格產生重大影響而尚未公開的信息，包括：國務院期貨監(jiān)督管理機構以及其他相關部門制定的對期貨交易價格可能發(fā)生重大影響的政策，期貨交易所作出的可能對期貨交易價格發(fā)生重大影響的決定，期貨交易所會員、客戶的資金和交易動向以及國務院期貨監(jiān)督管理機構認定的對期貨交易價格有顯著影響的其他重要信息。內幕信息的知情人員，是指由于其管理地位、監(jiān)督地位或者職業(yè)地位，或者作為雇員、專業(yè)顧問履行職務，能夠接觸或者獲得內幕信息的人員，包括：期貨交易所的管理人員以及其他由于任職可獲取內幕信息的從業(yè)人員，國務院期貨監(jiān)督管理機構和其他有關部門的工作人員以及國務院期貨監(jiān)督管理機構規(guī)定的其他人員。

（14）儲槐植：《要正視法定犯時代的到來》，《檢察日報》，2007年6月1日第4版。高仰止：《刑罰總則之理論與實用》，臺灣五南圖書出版公司1983年版，第140頁。

（15）1979年刑法規(guī)定的死刑適用條件是“罪大惡極”，現(xiàn)行刑法規(guī)定的死刑適用條件是“罪行極其嚴重”。

（16）李薇薇：《行政認定的證據(jù)類型及審查判斷規(guī)則初探——以內幕交易案件為視角的分析》，《證據(jù)學論壇》第17卷，法律出版社2012年5月版，第217頁。

（17）毛玲玲：《證券刑法的矛盾樣態(tài)及反思》，《中外法學》2014年第3期。

（18）參見《金融犯罪法律適用研究》的“出版說明”。上海市徐匯區(qū)人民檢察院、上海市人民檢察院偵查監(jiān)督處編：《金融犯罪法律適用研究》，上海交通大學出版社2010年版。

（責任編輯：劉鵬）

D917

A

1674-3040（2016）06-0085-07

2016-11-03

楊書文，公安部經濟犯罪偵查局一處處長，法學博士，主要研究方向為刑法學、犯罪學。