論警察權法治化的程序性思維及其基本要素*

□繆文升

（江蘇警官學院，江蘇　南京　210012）

論警察權法治化的程序性思維及其基本要素*

□繆文升

（江蘇警官學院，江蘇南京210012）

法治思維內涵非常豐富但其本質就是程序思維。正是由于正當程序是人治與法治的分野，因此包括警察在內的所有執法機關必須在執法中將程序思維放在首要位置，從而形成所有問題的解決均建立在正當程序基礎上的思維習慣。中立性、參與性、公開性、平等性是警察權法治化程序性思維的基本要素。

警察權法治化；程序性思維；中立性；參與性；公開性；平等性

黨的十八大報告提出：“提高領導干部運用法治思維和法治方式深化改革、推動發展、化解矛盾、維護穩定能力。”習近平總書記在2014年中央政法工作會議上明確要求，黨委政法委要帶頭在憲法法律范圍內活動，充分發揮法治思維在政法工作中的功能，從而進一步推進國家治理體系和治理能力現代化。而法治思維的本質就是程序思維，是運用正當程序將權力關進籠子，“程序的完備程度可以視為法制現代化的一個根本性的標準。法治的程度，可以主要用國家和人民共同服從程序的狀態作為標尺來衡量”。［1］正是基于程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區別，包括警察在內的所有執法機關在強調法治思維重要性和功能時，必須將執法中程序思維放在所有思維的首要位置，從而形成所有問題的解決均建立在正當程序基礎上的思維習慣。質言之，執法者必須堅持法律規則至上、堅持程序公正優先、確保法律實施的確定性，從而達致目的合法、權限合法、內容合法、手段合法與程序合法的辯證統一。

一、警察權法治化的程序性思維

在法治社會，警察權運行狀態代表了國家的執法水平和執法素質以及整體法治建設狀態。就一般意義而言，警察權特指國家賦予警察機關的一切權力，既包括行政管理權也包括刑事偵查權；但就狹義而言，警察權僅僅指警察機關在日常管理中的行政管理權，即警察行政權。［2］在日常社會生活中，警察權的主動性和強制性會導致對公民自由和權利的規制，這就必然要求行使警察權必須遵守法定程序。在具體的操作中，警察實施警察職權，必須與相應的法定程序相吻合，如警察在進行審查、審議、傳喚、訊問、取證、裁決時均必須符合基本的程序要求，必須就自身所作出的警察行為進行理由說明，并且對警察權的行使實行監督、申訴、復議、訴訟等制約制度。［3］這些基本要求的目的是對警察權行使主動性進行程序規制，防止警察權力行使的“任性”，從而確保警察權的行使和公民權利的維護動態平衡。

法律程序是行為主體按照一定的順序、方式和步驟來作出具有法律意義決定的過程。最早提出正當程序的是美國學者漢密爾頓，其在紐約州批準憲法會議上提出“正當程序”。這一理念在“人權法案”中規定:除非依照“正當的法律程序”，否則任何人的權利都應得到保證，任何公民特定的權利不被剝奪。這一理念運用到警察執法中的具體要求主要指，警察的任何執法行為均應該中立無偏私；警察作出任何行為必須遵循適當的方式、步驟和期限；警察作出行為之前必須保證相對人能夠知曉自己的處境，并能夠對此問題充分發表自己的見解；警察在作出對相對人的利益不利行為之前，必須充分說明，使相對人能夠相對清楚自己受到如此不利行為的原因。“這些要求構成了行政程序的一般原則，并進而成為現代行政法的一個重要基石。這些原則有一個概括的總稱，叫‘正當程序’。”［4］

程序思維是警察執法公正的一個重要目標，也是警察法治思維不可或缺的特性。法的生命在于適用，法律的權威也在于實施。實踐證明，警察執法程序能夠對警察行為恣意產生限制，從而使警察作出理性的選擇。警察執法程序本質在于通過對程序參與者的角色定位，明確不同主體的權、責、利，并促進不同主體各司其職又相互牽制，從而減少各主體恣意行為發生的余地；警察執法程序通過程序固定化的處理流程，將不同主體對不確定的結果預期轉化為對固定程序的關注，通過正當程序的拘束力加強結果的確定性。因此，通過加強警察執法程序機制，可以完善警察機關外部監督機制，防止警察權的濫用。在具體的操作中，可以通過正當程序確立公民的知情權、參與權，促進警察機關接受社會主體的監督。這樣既可以擴展公民權利保護機制，又能夠更好地保障相對人的權利，并實現警察決策的科學化、民主化，從而增強警察決策的公眾認同感。換言之，當相對人對執法結果的公正性缺乏獨立認知標準時，結果的公正性來源于產生其過程的公正與否，而只要遵循正當的法律程序，由此產生的執法結果也就獲得了正當性，即“分配的正確性取決于產生分配的合作體系的正義性和對介入其中的個人要求的回答”。［5］

黨的十八屆四中全會強調指出，要建立公安機關與行政執法機關、檢察機關、審判機關信息共享的制度；要實現公安、檢察、審判、司法機關各司其職的制約機制，從而確保公安機關的偵查權、檢察院的檢察權、法院的審判權、司法機關的執行權之間相互配合、相互制約。這一論述揭示了法治公安建設的進路就是強化程序規范化與警察執法的程序思維。關于正當程序基本要素應該有哪些方面一直存在著激烈的爭論。美國法官弗雷德利總結出行政程序正當性的十個要素：警察執法表現為警察必須是沒有偏私的執法機構；警察機關必須保證相對人能夠獲取影響其利益的相關決定和理由說明；相對方有機會為自己辯護；警察必須給相對人出示證據；相對人有知曉另一方反證其違法的相關內容的權利；相對人與目擊者之間有相互詢問的權利；警察機關的決定必須建立在所能夠為相對人提供的與其有關的證據基礎之上；警察機關必須為相對人提供獲取法律幫助的機會；警察機關必須向相對人提供相關證據記錄；警察機關必須向相對人提供作出裁決的事實及理由的書面文本。［6］我國學者將正當程序的原則界定為法定原則、公平原則、公開原則、合法原則、效率原則、統一原則等。盡管學術界對程序公正的內涵有著不盡相同的概括，但中立、參與、公開等是程序思維基本要素已經達成共識。基于此，筆者主要從警察執法程序的中立性、參與性、公開性和平等性等方面對警察執法程序思維進行闡釋。

二、程序性思維的基本要素

（一）中立性。程序中立最基本的標志是決策者的不偏不倚，這一點在當下法治社會中已被普遍認同。同樣，警察執法程序中立要求警察是一位不偏不倚的決定者，這基于現代法治社會的基本要求。《歐洲保護人權與基本自由公約》要求對程序主體保持獨立和公正；《公民權利與政治權利國際公約》明確要求由“合格的、獨立的、不偏不倚的”機關對糾紛進行公正裁判；美國憲法修正案第五條以及第十四條明確了“正當程序”的獨立、公正要求；加拿大的《權利與自由憲章》第十一條強調所有刑事案件的被告有權獲得“由獨立而公正的裁判者主持的審訊”。具體到警察執法程序中立，則要求警察在執法程序中，始終在不同參與主體各方之間保持“超然”的態度，通過各種程序設置，在可能的前提下保證不同當事人在程序前置、過程及結果預設中受到同樣的對待，“第一，有權向不偏聽偏信的裁判所陳述案情；第二，有權知道被控的事由（事實和理由）；第三，有權對控告進行申辯”。［7］為了保證警察執法程序“避免偏私”，必須努力保證警察與各方主體之間沒有利益牽連、沒有個人偏見，明確禁止警察與當事人單方面接觸。①

因此，警察執法程序中立性要求進入執法程序中的不同主體均有同等機會和權利為自己的主張辯護；要求警察作出具有法律意義的決定必須有嚴格的論證理由，必須以事實為依據，以法律為準繩；警察在作出具有法律意義的決定時，不能因為相對方身份或其他因素而給予不公平的對待。

（二）參與性。“在現代國家，國家機關做成與人民本身權益有關之決策，應給予人民參與之機會”。［8］公眾參與既是基于法定的基本權利，也是社會治理實踐的現實需要。我國憲法第二條明確規定：所有公民可以依照法律規定，通過國家和各種組織提供的各種途徑和形式，參與各項政治、經濟、文化和社會事務。這其實就是公共權力結構職能轉變的一種社會體現，其目的是為了在各種不同的制度關系中運用權力去引導、控制和規范公民的各種活動，以增進最大多數人最大的幸福，從而實現政府公共權力的行使與公民基本權益保障之間的合作共治。［9］程序性思維的參與性，是指可能受警察權力運行結果影響的利害關系人有權參與警察權力的產生、運作與評價，表達不同意見，相對人對警察權力運行結果的合法與否、合理與否具有決定性的表決權。因此，參與性更多強調相對人實質性參與執法全過程，在參與過程中警察與不同利益主體之間不斷進行富有實效的互動，從而確保相對人的利益在參與進程中得到切實維護。“這種反復溝通和交流，可以將行政意志融化為相對人意志，也可以將相對人意志吸收到行政意志中，從而使行政法關系真正具有雙方性，使相對人真正成為行政法關系的主體。”［10］具體而言，參與性強調了參與主體、參與內容、參與原因和參與途徑，即“誰參與”“參與什么”“怎樣參與”和“為何參與”。就“誰參與”而言，應當是“凡生活受到某項決策影響的人，就應該參與那項決策的制定過程”；［11］就參與客體而言，包括警察的立法、警察的行政命令、警察的行政處理、警察的行政監督、警察的行政裁決及警察的行政處罰等；［12］就參與方式而言，可以通過正式或者非正式等方式參與；就參與的目標而言，主要是為了確保相對人的言行能夠對警察執法產生實效性影響，促使警察執法從多重角度分析職權的功能和效果。因此，參與性是警察充分尊重相對人的自主性、自立性和創造性，將相對人看成平等的主體，明確界定雙方的權利（權力）和義務（責任），從而有助于“共同創造互動、協調、協商和對話行政的程序和制度。”［13］為了保證警察執法中相對主體參與權的實現，必須在獲得通知權、請求權、知情權、陳述權、抗辯權等方面為相對人提供盡可能的保障。

（三）公開性。對于正義，人們所關注的不僅僅是結果的公正，而且希望以看得見的方式實現正義。如果說參與性是保證相對人“在場”權利的話，那么公開性則滿足了相對人“知情”的權利。“沒有公開則無所謂正義”，行政機關的執法公開是行政法治化發展的一個趨勢，如自1946年以來，美國相繼制定了《聯邦行政程序法》《情報自由法》《隱私權法》和《陽光下的聯邦政府法》等頗具代表性的行政公開制度，要求行政執法的標準、條件、程序公開；行政信息、情報公開；具體案件的處理結果一般情況下也要公開，而且不但要向當事人公開，還要向社會公開。中國有關行政執法公開的內容在《行政處罰法》和《行政許可法》等法律法規中均有規定，而《行政程序法（試擬稿）》第五條也專門就行政公開原則作出相應規定。程序性思維的公開性是指執法程序的每一個階段和步驟均應該以相對人和社會公眾看得見的方式進行，能夠保證自然人、法人或其他組織享有行政執法的知情權。公安部《關于貫徹黨的十八屆四中全會精神深化執法規范化建設全面建設法治公安的決定》強調了警察執法必須堅持以公開為常態、不公開為例外原則，最大限度公開執法依據、執法程序、執法進度、執法結果。為此，警察機關必須強化事前、事中及事后公開的理念。換言之，警察機關在作出可能會涉及相對人利益和權利，可能會影響相對人合法權益的決定時，應當按照程序規定以書面的形式告知相對人作出決定的事實、理由及依據；應當將行政執法決定的形成過程的有關事項向社會公開，通過召開聽證會及提供警察執法資訊，保證相對主體參與警察執法程序；而當警察機關已經作出影響相對人合法權益決定之后，應該及時將決定的相關內容嚴格按照法律規定的形式向相對人公開。警察機關必須通過媒體報道、網絡等方式方法將其執法啟動程序開始的日期、執行程序的部門，執法程序中的權利、義務及行使權力、履行義務的期限、要求，執法的事實根據、法律依據、執法的決定，尋求法律救濟的途徑、方法、時限等內容及時向相對人和社會公開，從而保證相對人和社會的知情權。

（四）平等性。平等包含在形式、實質、實體和程序等層面。②形式意義上的平等要求法律必須一視同仁地對待糾紛場域中每一個體；實質意義上的平等針對個案的特殊性；實體意義上的平等表現為公民的平等權，警察執法程序優先就是從程序意義上最大限度地維護相對人在關涉自身利益方面的起點、過程上的公平。實踐證明，再健全的法律，如果其運行程序是武斷的、不良的，那么依然是不盡人意的；相反，如果一部法律不是很健全，但只要能夠用一個健全的程序去運作，就有可能彌補法律不健全的缺陷，可以限制或削弱法的不良效果。［14］因此，警察執法的法治思維不僅要考慮實體上的公正，更要確定一套與警察執法密切相關的開放、公平、透明的程序規則。這一程序規則應做到形式上公平，即程序制度設計上的平等，所有社會主體不分民族、種族、職業、宗教信仰、財產狀況、受教育程度、居住年限與社會地位，在程序規則和標準面前人人平等，在規則實施中“無例外”。對任何公民的合法權益，警察機關都應當依法保護；對任何社會主體的違法犯罪行為，警察機關都平等地依法追究。在機會方面的規則設計，必須摒棄先賦性特權、身份等級等不公正因素的影響，所有相對人享有均等的陳述和申辯機會；警察不得在不適當場合以不適當方式單方接觸任何一方當事人。當前，由于人們的法治意識相對比較淡薄，權利義務觀念、規則意識和契約意識缺乏，重實體輕程序等思想觀念還有存在，因此，警察執法必須借助于程序的形式正義，把執法中不同利益主體的博弈轉化為合乎公平正義的權利訴求，并運用法律的形式和載體呈現，“進而通過程序的過濾裝置取得關于公共選擇的實質性共識”。［15］實踐證明，通過既定警察執法程序，對每一個參與主體一視同仁，嚴格按程序辦事，盡管結果可能不盡如人意，但因執法程序的公平、透明，各種不滿都會在正當程序中自我釋然。

注釋：

①實踐證明，單方面接觸對程序公正的影響可能有兩種形式：第一，單方面接觸可能影響程序主持者或裁判者的獨立性，從而影響其獨立、公正地作出決定；第二，與參與程序活動的一方當事人的單方面接觸可能表明程序主持者或裁判者存在偏私。參見程潔：《行政程序法中的程序中立原則》，載《行政法學研究》1999年第3期。

②在羅爾斯看來，平等的“第一個正義原則：每個人對與所有人所擁有的最廣泛平等的基本自由體系相容的自由都應有一種平等的權利（平等自由原則）；第二個正義原則：社會的和經濟的不平等應該這樣安排，使他們：（1）在于正義的儲存原則一致的情況下，適合于最少受惠者的最大利益；（2）依系于在機會公平平等的條件下的職務和地位向所有人開放（機會的公開平等原則）。”參見［美］約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社1988年版，第60頁。

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（責任編輯：常洵）

D631

A

1674-3040（2016）04-0052-04

2016-03-20

繆文升，江蘇警官學院法律系教授、法學博士，主要研究方向為警察法學理論。

*本文為公安部重點課題《警察權法治化的指標體系研究》（編號2015LLYJJSST004）及江蘇警官學院警察法治學術創新團隊階段性研究成果。