中國郵輪產業發展的國際法空間
——以GATS、FTAs及雙邊協定中的國際法義務為中心①

向 力

(山東大學法學院，山東濟南 250100)

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中國郵輪產業發展的國際法空間
——以GATS、FTAs及雙邊協定中的國際法義務為中心①

向 力

(山東大學法學院，山東濟南 250100)

GATS、FTAs以及雙邊協定共同編織了中國郵輪產業發展的國際法空間，相關國內法規范以及政府行為均棲身其中。郵輪產業所涉GATS一般性義務包括提供最惠國待遇、國內監管接受約束以及競爭法領域的一般義務三項，市場準入與國民待遇的具體承諾涉及郵輪旅游和郵輪航運兩大領域。針對具體承諾現狀，今后在雙邊協定中不應給予對方服務和服務提供者實質性優惠待遇，國內監管應更注重監管方式的合理、客觀和公正。同時，繼續不開放內水郵輪產業，維持對香港獨資設立旅行社的數量限制，繼續將郵輪出境旅游服務保留給中國非外商投資的郵輪企業。

郵輪產業；GATS；市場準入；國民待遇

郵輪產業，是由郵輪建造、郵輪租賃、郵輪旅游、郵輪港口服務等構成的龐大產業鏈，屬于資本、人才、技術皆密集型的高門檻產業，市場集中度高，經濟體量巨大。國際郵輪協會(Cruise Lines International Association，CLIA)統計數據顯示，該協會旗下郵輪提供了近90萬個工作機會，對全球經濟的影響規模高達1 170億美元。[1]中國郵輪產業起步很晚，但發展迅猛，市場前景廣闊。2006年僅有一艘900艙位的郵輪試水運營，2014年郵輪已達八艘共1.8萬個艙位，成為僅次于美國的全球發展最快的郵輪旅游市場。2014年，中國郵輪業運營466個航次，出入境游客達172.34萬人次，游客人次同比增長43.36%。[2]中國目前郵輪旅游的滲透率在0.05%左右，以2020年郵輪旅客數量達到450萬人(對應滲透率約0.35%)，人均消費4 000元人民幣估算，中國郵輪旅游的市場空間將達到每年180億元。[3]梳理中國晚近政策可發現，郵輪產業已逐步被確立為重點發展的產業，晚近諸多政府規范性文件突出強調了該產業的發展① 此類政府文件主要包括：《工業和信息化部、發展改革委、交通運輸部等關于促進旅游裝備制造業發展的實施意見》(工信部聯裝[2015]331號)；《國務院辦公廳關于進一步促進旅游投資和消費的若干意見》(國辦發[2015]62號)，該意見第二部分第(七)項即為“推進郵輪旅游產業發展”；《交通運輸部關于促進我國郵輪運輸業持續健康發展的指導意見》(交水發[2014]68號)；《國家質量監督檢驗檢疫總局關于促進國際郵輪產業發展的指導意見》(國質檢通[2012]779號)；《國務院關于推進海南國際旅游島建設發展的若干意見》(國發[2009]44號)，該意見第(八)項“建設富有海南特色的旅游產品體系”中提出“積極發展郵輪產業，建設郵輪母港，允許境外郵輪公司在海南注冊設立經營性機構，開展經批準的國際航線郵輪服務業務”；《國家發展改革委關于促進我國郵輪業發展的指導意見》(發改交運[2008]1675號)。。從中國在全球郵輪旅游市場格局中的地位而言，中國不僅在客源提供上有巨大潛力，同時是亞洲夏季郵輪航線的重要起始港與目的地以及冬季郵輪航線的重要停靠點，還是全球環游世界航線的必經之地，加上豐富的旅游資源和深厚的文化底蘊，中國必然成為全球郵輪旅游服務的必爭之地。[4]

近年來，學界圍繞郵輪產業的發展進行了諸多有益的探索。現有研究可概分為如下五類：其一，就中國郵輪產業發展面臨的郵輪母港規劃、海上旅客運輸、郵輪旅客通關、旅游服務的外資準入等法律問題進行宏觀研究② 主要研究成果包括：李小年，顏晨廣：《中國發展郵輪產業的若干政策與法律問題》，發表于《中國海商法研究》，2013年第3期；呂方園，郭萍：《法律視角下的郵輪經濟析論》，發表于《社科縱橫》，2014年第1期。；其二，就特定區域郵輪產業發展所涉法律問題進行個別研究③ 主要研究成果包括：馬德懿：《培育環渤海區域郵輪經濟法律問題論略》，發表于《東北財經大學學報》，2008年第6期；聞銀鈴：《浙江省發展郵輪游艇旅游經濟的法制保障》，發表于《中國水運》，2014年第2期。；其三，就域外郵輪產業所涉法律問題進行跟蹤研究④ 主要研究成果包括：馬炎秋，余婭楠：《美國郵輪旅客保護立法動態研究》，發表于《中國海商法研究》，2014年第1期；方舟，操志強，吳靜：《美國海岸警衛隊郵輪應急響應機制啟示》，發表于《交通與港航》，2015年第2期。；其四，就郵輪所涉案件作個案評析⑤ 主要研究成果包括：司玉琢，單紅軍：《評述與反思：“海娜號”郵輪韓國被扣案之法律問題》，發表于《法學雜志》，2013年第12期；劉哲昕：《“海娜號”郵輪被扣事件的法律思考》，發表于《法學》，2013年第11期；李維佳：《探究公海上外國船舶的刑事管轄權問題——以歌詩達郵輪失竊案為例》，發表于《中國外資》，2012年第8期。；其五，從部門法的角度就郵輪產業所涉法律問題進行研究⑥ 主要研究成果包括：方懿：《郵輪旅游民事法律關系初探》，發表于《中國海商法研究》，2013年第2期；呂方園，郭萍：《郵輪霸船之法律考量——以〈旅游法〉為分析徑路》，發表于《旅游學刊》，2014年第10期；辛林：《郵輪承運人若干法律問題研究》，發表于《集美大學學報(自然科學版)》，2014年第6期；郭萍，呂方園：《郵輪霸船：維權抑或霸權》，發表于《理論與現代化》，2013年第5期；杜言本，許福強：《郵輪邊檢管理創新的探索與思考——以新〈出境入境管理法〉實施為背景、上海口岸為例》，發表于《上海公安高等專科學校學報》，2014年第1期；何玉，蔣圣力：《境外郵輪旅游實務中的民事法律關系分析》，發表于《經濟研究導刊》，2014年第26期。。現有研究為郵輪產業所涉法律問題的預防和應對提供了有益的思路、借鑒及具體對策。正如郵輪產業在中國才剛剛起步一樣，圍繞郵輪產業進行的法學研究亦處于萌芽階段，尚待開疆擴土和精耕細作。綜觀現有研究，最大的缺憾在于未能走出國內法的藩籬，從國際法視角思考中國郵輪產業面臨的緊迫法律問題。

在國際法層面，中國作為WTO的成員方，同時作為位列世界前茅的龐大經濟體，其國內產業已受到且將持續地受到WTO法律制度的巨大影響。按照WTO對服務部門的分類，郵輪產業主要涉及“旅游及旅行相關服務”和“海運服務”。中國在《服務貿易總協定》(GATS)下承擔的一般義務以及就上述服務部門作出的具體承諾乃約束中國郵輪產業的主要國際法規范。在WTO體系之外，中國對外締結的區域自由貿易協定(FTA)⑦ 截止到2016年1月22日，中國已簽署14個自由貿易協定，涉及22個國家和地區。就服務貿易規定的一般義務以及就“旅游及旅行相關服務”“海運服務”作出的具體承諾是約束中國郵輪產業的重要國際法規范。此外，中國就旅游、海運對外締結的雙邊協定也在一定程度上影響著中國郵輪產業。GATS、FTAs以及雙邊協定共同編織了中國郵輪產業發展的國際法制度空間，與郵輪產業相關的法律、法規、規章、政府規范性文件以及培育、促進該產業發展實施的所有政府行為都棲居于這一制度空間內。鑒于此，法學研究須認真梳理中國與郵輪產業緊密相關的國際法義務，廓清郵輪產業發展的國際法空間，為這一產業的發展保駕護航。

一、郵輪產業所涉GATS一般義務

GATS第二部分“一般義務和紀律”適用于WTO所有成員方，該部分絕大多數規定適用于所有服務門類。該部分列明的一般義務和紀律包括：最惠國待遇、透明度、增進發展中國家的參與、經濟一體化、國內監管、服務及服務資格證明的相互承認、對本國壟斷和專營服務提供者的約束、對損害競爭和限制貿易的商業慣例的規制、緊急保障措施、國際支付與轉移、對保障支付平衡的限制、政府采購、一般例外以及補貼① 參見GATS第2條至第15條。。其中，與中國郵輪產業直接關聯的一般義務包括如下諸項。

(一)最惠國待遇原則

GATS要求其成員方對于任何其他成員方的服務和服務提供者，應立即和無條件地給予最惠國待遇。作為非歧視原則的重要體現，WTO體系中的最惠國待遇具有自動傳導特性，一國給予任何一國服務和服務提供者的待遇將自動傳導給其他所有WTO成員方。GATS就該原則規定的例外是，成員方對那些被列入豁免清單且符合GATS《關于第2條豁免的附件》規定條件的服務無須承擔最惠國待遇義務。同時，GATS第5條允許成員方之間在經濟一體化協定下給予對方更優惠的待遇。事實上，在各種區域和雙邊安排盛行的情形下，最惠國待遇原則已被嚴重侵蝕，已從基本原則蛻變為一個例外，其更合適的稱謂或許是“最差國待遇”(Least-Favored-Nation treatment)。[5]此外，根據GATS第2條第3款，成員方可以就毗鄰的邊境地區進行當地生產和消費的服務的交換給予優惠待遇。

(二)國內管制接受約束

貿易自由化和國內監管權之間的關系是國際貿易中最為重要和困難的問題之一。WTO一方面漸進地促進國際貿易的自由化，另一方面在自由化的進程中又必須保護各成員方對貿易進行必要管制的自主權。[6]在此種二元目標的平衡中，GATS為努力避免因國內法規的實施而產生服務貿易壁壘，要求各成員方在已作出具體承諾的服務部門，保證所有影響服務貿易的普遍適用措施以合理、客觀、公正的方式實施。同時，GATS還要求各成員方維持或盡快設立司法機構、仲裁庭、行政庭或程序，在受影響的服務提供者要求下，對影響服務貿易的行政決定迅速進行客觀與公正的審查② 參見GATS第6條。。

(三)競爭法領域的一般義務

為避免規定的成員義務太過具體而在電信和交通運輸業等壟斷行業產生漏洞，GATS要求各成員保證其壟斷和專營服務提供者，不以違反最惠國待遇或減讓表承諾的方式提供服務。[7]此種義務具體規定于GATS第8條③ 該條規定：“1．每個成員應確保在其境內的任何壟斷服務提供者，在相關市場上提供壟斷服務方面，不得違反該成員在第二條下的義務和具體承諾。2．當一成員的壟斷提供者，不論是直接或通過一附屬企業參與在其壟斷權范圍之外且該成員已作出具體承諾的服務提供的競爭，該成員應確保該提供者在其境內不濫用其壟斷地位，從而違反其承諾。”。當WTO成員方有理由相信任何其他成員方的壟斷服務提供者的行為不符合GATS第8條第1款和第2款的規定而向服務貿易理事會提出請求時，理事會可要求建立、維持或批準上述服務提供者的成員方提交有關經營的具體資料。在壟斷之外，處于市場優勢地位的服務提供者的某些商業慣例也會抑制競爭從而限制服務貿易。對此，GATS第9條“商業慣例”要求，每一成員方應任何其他成員方的請求，應就取消商業慣例與其進行磋商。被要求的成員方對此類請求應給予充分和同情的考慮，并通過提供與該事項有關的、公開的非機密性資料予以合作。

二、郵輪產業市場的準入承諾及其限制條件

GATS實行逐步的有保留的市場準入，該項義務屬具體承諾義務，包括兩方面內容：其一，成員方就減讓表包括的所有服務部門作出的水平承諾④ 中國在GATS下就服務貿易市場準入作出的水平承諾主要涉及三大方面：商業存在模式下外商投資企業能夠采取的形式及投資比例要求、分支機構及代表處的設立；自然人存在模式下就特定種類自然人的承諾；土地的使用。；其二，成員方就減讓表每一部門及分部門作出的市場準入承諾。GATS第16條第1款規定：“每一成員方對任何其他成員方的服務和服務提供者給與的待遇，不得低于其在具體承諾減讓表中同意和列明的條款、限制和條件。”同條第2款就成員方在承擔市場準入承諾的部門中不得采取的措施進行了列舉⑤ 禁止的措施包括以下六類：(a)限制服務提供者的數量，不論是以數量配額、壟斷、專營服務提供者的方式，還是以要求經濟需求測試的方式；(b)以數量配額或要求經濟需求測試的方式，限制服務交易或資產的總金額；(c)以配額或要求經濟需求測試的方式，限制服務業務的總量；(d)以數量配額或要求經濟需求測試的方式，限制某一特定服務部門可雇傭的或一服務提供者可雇傭的、對一具體服務的提供所必需或直接有關的自然人的總數；(e)限制或要求一服務提供者通過特定類型的法律實體或合營企業提供服務的措施；(f)通過對外國持股的最高比例或單個或總體外國投資總額的限制來限制外國資本的參與。。在GATS之外，中國與特定國家、地區以及國家集團簽訂的自由貿易協定中，也就服務貿易的市場準入作出了具體承諾。

(一)郵輪旅游服務領域的市場準入承諾

中國在GATS下就旅行社和旅游經營者① 此類服務在聯合國《主要產品分類》(CPC)中的編碼為CPC7471。的市場準入所作具體承諾，過渡期之后尚存如下一些：對跨境服務模式和境外消費模式不設限制；對于商業存在模式，對合資經營旅行社設立分支機構不設限制，對外國投資設立旅行社的注冊資本不設限制；對于自然人存在模式，除中國作出的水平承諾外，不受約束。[8]在中國與新加坡、智利、東盟、冰島、新西蘭簽訂的早期自由貿易協定中，與中國入世初期在GATS下作出的承諾一致，對商業存在模式的市場準入存在較多限制② 參見《關于修改中國—新加坡自由貿易協定的議定書》附件A《中方服務貿易具體承諾表》第29-30頁；《中國—智利自由貿易協定關于服務貿易的補充協定》附件2-1《中方具體部門承諾表》第16頁；《〈中國—東盟全面經濟合作框架協議服務貿易協議〉第二批具體承諾的議定書》中《中國第二批承諾表》第29-30頁；《中國—冰島自由貿易協定》附件7-1《中方具體承諾減讓表》第38-40頁；《中國—新西蘭自由貿易協定》附件8《服務貿易具體承諾減讓表》之《第一部分 中方服務貿易具體承諾減讓表》。。在中國與瑞士、澳大利亞、哥斯達黎加、韓國、秘魯、巴基斯坦簽訂的晚近自由貿易協定中，對于跨境交付、境外消費和商業存在三種服務提供方式，中國不設限制；對于自然人移動，除水平承諾中的內容外，不作承諾③ 參見《中國—瑞士自由貿易協定》附件7-1《中方具體承諾減讓表》第32頁；《中國—澳大利亞自由貿易協定》附件3 B《服務貿易具體承諾減讓表》第1 160頁；《中國—哥斯達黎加自由貿易協定》附件7-1《中方具體承諾表》第28頁；《中國—韓國自由貿易協定》附件8-A-2《中方具體承諾減讓表》第33頁；《中國—秘魯自由貿易協定》附件6-1《中方具體承諾減讓表》第39頁；《中國—巴基斯坦自由貿易區服務貿易協定》之《中方具體承諾表》第37頁。。值得注意的是，根據內地與香港《關于建立更緊密經貿關系的安排》(CEPA)下就服務貿易作出的安排，對旅行社和旅游經營者服務下的出境游服務限制了服務提供者的數量：獨資設立旅行社試點經營內地居民前往香港及澳門以外目的地(不含臺灣)的團隊出境游業務限于5家④ 參見《內地與香港CEPA服務貿易協議》附件1《內地向香港開放服務貿易的具體承諾》“9 B.旅行社和旅游經營者服務(CPC7471)”。。

(二)郵輪海運服務領域的市場準入承諾

中國在GATS下就海運服務的市場準入有如下具體承諾。對于跨境服務模式，對班輪運輸(包括客運)不設限制，對散貨運輸、不定期貨運以及包括客運的其他國際運輸，也不設限制；對于境外消費模式，不設限制。對于商業存在模式：(a)為懸掛中國國旗從事船舶營運而設立注冊公司的：允許外國服務提供者設立合資經營航運公司；外國投資不得超過合資經營企業注冊資本的49%；董事會主席和合資經營企業總經理由中方任命；(b)對以其他商業存在形式提供國際海運服務的，中國不受約束。對于自然人存在模式，在船員方面，除中國作出的水平承諾外，不受約束；對在其他商業存在模式下雇傭的關鍵人員，除中國作出的水平承諾外，不受約束。[8]在中國目前簽訂的自由貿易協定中，就海運服務市場準入作出了同樣的承諾⑤ 參見《中國—瑞士自由貿易協定》附件7-1《中方具體承諾減讓表》第33頁；《中國—澳大利亞自由貿易協定》附件3B《服務貿易具體承諾減讓表》第1 161頁；《中國—哥斯達黎加自由貿易協定》附件7-1《中方具體承諾表》第30頁。。

此外，對于內水運輸服務領域，由于中國在具體承諾清單上僅列出了貨物運輸(freight transportation，CPC 7222)一項，未提及旅客運輸，這意味著對于內水郵輪產業，中國保留了完整的自主權，暫時不會涉及市場準入⑥ 參見The People’s Republic of China Schedule of Specific Commitments，GATS/SC/135，14 February 2002，p. 43。。對此，中國交通運輸部于2009年10月19日發布《關于外國籍郵輪在華特許開展多點掛靠業務的公告》。該公告在“基本原則”中明確提出：“外國籍郵輪在華多點掛靠，其在中國兩個以上沿海港口間的運輸，在性質上屬于國內運輸，須經特案批準方可開展。經批準開展外國籍郵輪在華多點掛靠業務的經營人，不得允許我港口間承載的旅客離船不歸。”值得指出的是，在內地與香港的服務貿易安排中，內地沿海水路運輸服務向香港開放，但設置了三項條件：第一，在擬經營的范圍內，內地水路運輸經營者無法滿足需求；第二，應當具有經營水路運輸業務的良好業績和運營記錄；第三，限于合資、合作，且香港服務提供者的出資額低于50%⑦ 參見《內地與香港CEPA服務貿易協議》附件1《內地向香港開放服務貿易的具體承諾》“11A.a.客運服務(CPC7211)”。。

三、郵輪產業的國民待遇承諾及其例外情形

GATS中的國民待遇義務并非一般義務，其僅限于成員方在其減讓表中作出的具體承諾。此種承諾既包括針對減讓表包括的所有服務部門作出的水平承諾⑧ 中國就服務貿易領域國民待遇所作水平承諾包括兩項內容：其一，在商業存在模式下，中國就視聽、航空和醫療服務領域的國內服務提供者提供的現行補貼不受GATS約束；其二，在自然人存在模式下，除針對屬于市場準入表列明類別的自然人的入境和臨時停留的措施外，中國不受約束。，也包括就減讓表每一部門及分部門作出的特別承諾。GATS第17條規定：“對于列入減讓表的部門，在遵守其中所列任何條件和資格的前提下，每一成員在影響服務提供者的所有措施方面給予任何其他成員方的服務和服務提供者的待遇，不得低于其給予本國同類服務和服務提供者的待遇。”在GATS之外，中國與特定國家、地區簽訂的FTA及雙邊協定中，就服務貿易的國民待遇也作出了具體承諾。

(一)郵輪旅游服務領域的國民待遇要求

中國在GATS下對旅行社服務的國民待遇作出了下述具體承諾：對跨境服務模式和境外消費模式不設限制；對商業存在模式的限制是，合資經營旅行社或者外商獨資旅行社不允許從事中國出境游以及由中國大陸至香港、澳門、臺灣的旅游；對于自然人存在模式，除中國作出的水平承諾外，不受約束。[8]此種承諾模式，在中國目前簽訂的所有自由貿易協定中也得到了堅持① 參見《中國—澳大利亞自由貿易協定》附件3B《服務貿易具體承諾減讓表》第1 160頁；《中國—瑞士自由貿易協定》附件7-1《中方具體承諾減讓表》第32頁；《中國—哥斯達黎加自由貿易協定》附件7-1《中方具體承諾表》第28頁。。此舉頗似貨載保留制度，旨在將郵輪旅游客源保留給國內的郵輪經營者。內在理由在于，客源規模與客源質量是郵輪產業的基礎，發展郵輪產業首先必須有眾多的本地區郵輪旅游客源。

(二)郵輪海運服務領域的國民待遇要求

中國在GATS下對海運服務領域的國民待遇作出了如下具體承諾。對跨境服務模式和境外消費模式，中國不設限制。在商業存在模式下，對為懸掛中國國旗從事船舶營運而設立注冊公司的不設限制；對以其他商業存在形式提供國際海運服務的，中國不受約束。對于自然人存在模式，除中國作出的水平承諾外，不受約束。[8]此種承諾模式在中國目前簽訂的自由貿易協定中也得到了堅持② 參見《中國—澳大利亞自由貿易協定》附件3B《服務貿易具體承諾減讓表》第1 161頁；《中國—瑞士自由貿易協定》附件7-1《中方具體承諾減讓表》第33頁；《中國—哥斯達黎加自由貿易協定》附件7-1《中方具體承諾表》第30頁。。此外，在內水運輸服務領域，中國在具體承諾清單上僅列出了貨物運輸一項，未提及旅客運輸，因而內水郵輪產業暫時不涉及國民待遇問題。

四、郵輪產業國際法空間的維護策略

長期以來，世界上郵輪旅游發展的地域分布極不均衡，北美洲一直是最大的市場，其次為歐洲市場，亞太地區、南太平洋、極地地區等則屬于新興市場。隨著傳統市場逐步走向成熟，新興市場正在顯示出極大的潛力。[9]中國作為重要的新興市場，前述GATS一般義務以及中國在GATS和FTAs下作出的特別承諾共同構成中國郵輪產業發展的國際法空間。如何在該空間尚未進一步限縮的前提下③ 漸進的自由化是國際服務貿易的總體趨勢，盡管自多哈回合以來，針對服務貿易進一步的自由化尚未取得實質進展，但WTO各成員方進一步開放服務市場，對服務貿易的管制接受進一步約束只是早晚的事。針對市場準入，目前成員方已向WTO提交了71份初步提議(initial offers)，31份修正提議(revised offers),中國作出的初步提議尚未對外公布。，積極發展本國郵輪產業乃刻下要務。

(一)GATS一般義務下的維護策略

就最惠國待遇原則在郵輪旅游服務和郵輪海運服務中的適用而言，旅游服務屬于中國服務貿易特別承諾減讓表中承諾市場開放的服務門類，不在GATS例外情形之內；成員方固然可以按照GATS《海運服務磋商附件》就海運服務豁免于最惠國待遇進行談判，然而迄今并未就此達成任何協定。此外，前述分析表明，在中國目前締結的區域自由貿易協定中，并未就旅游服務和海運服務給予締約方更優惠的待遇。因此，最惠國待遇原則適用于目前中國郵輪產業不存在任何例外。為此，有必要檢視中國在與郵輪產業相關的雙邊協定中是否給予了對方國家服務和服務提供者更優惠的待遇。因為在最惠國待遇原則不存在例外的情形下，中國在雙邊條約中給予的優惠待遇將自動傳導給WTO的所有成員方，而這些成員方中，不乏郵輪產業強國。此種效果顯然不利于本國郵輪產業的發展。

在旅游服務領域，中國目前與葡萄牙、希臘、馬里、敘利亞、智利等國簽訂了旅游合作協定，與美國、文萊等國簽訂了旅游諒解備忘錄。此外，國家旅游局還與意大利、韓國、斯里蘭卡、埃及、日本等國旅游主管部門簽訂了旅游合作諒解備忘錄。在這些雙邊協定中，不乏給予對方國家服務和服務提供者的優惠待遇。例如，在中美雙邊協定中，中國允許美國旅游服務提供者在華開展廣告和市場營銷活動④ 《中美關于便利中國旅游團隊赴美利堅合眾國旅游的諒解備忘錄》第5條第2款規定：“美國旅游目的地的旅游組織、行業協會及企業可以遵照有關法律法規的規定，開展廣告和市場營銷活動。允許的廣告和市場營銷活動包括但并不限于：與中國旅行商共同推出赴美旅游產品，參加旅游展會，在包括平面和電子媒體在內的各種媒體上刊登廣告。”。在海運服務領域，中國目前已與52個國家簽訂了雙邊海運協定⑤ 在北大法寶“中外條約”數據庫以“海運協定”為關鍵詞進行標題檢索，檢索結果為97項，逐條排除重復條約和相同條約的修訂議定書，最終統計結果顯示中國共簽訂海運協定52項。，同時還與歐盟、東盟簽訂有海運協定。在這些海運協定中，大都包含一個稅收條款，給予對方特定海運服務稅收優惠待遇。例如，《中華人民共和國政府和愛沙尼亞共和國政府海運協定》第12條“稅收和匯兌”規定：“締約一方航運公司在締約另一方境內以船舶從事國際海運取得的利潤，在締約另一方免予征稅”。據此，中國對愛沙尼亞國籍的郵輪在中國從事郵輪旅游服務獲取的利潤免于征稅。根據最惠國待遇原則，中國須將此種免于征稅的待遇給予所有WTO成員方的郵輪。此舉不僅會導致國家稅收的流失，而且會使得郵輪產業的國內經營者在市場中處于不利地位。

基于上述分析，中國今后就旅游服務和海運服務訂立雙邊協定時，應立足于保護本國郵輪產業的立場，在便利管理和政府合作之外，不應給予對方服務和服務提供者實質性優惠待遇。否則，在沒有例外情形的保護下，基于最惠國待遇原則的自動傳導特性，會將一個雙邊互惠安排擴展為多邊條約義務，使得中國郵輪產業經營者在市場競爭中處于不利地位。

與嚴格的市場準入紀律不同，采取國內監管措施是因為成員方享有較廣泛的監管自主權，只有當歧視外國服務和服務提供者或者對貿易造成了不必要限制時，才違反GATS第6條有關國內監管的規定。[10]就中國郵輪產業的國內監管而言，涉及《中華人民共和國海商法》① 與郵輪產業最密切關聯的是該法第五章“海上旅客運輸合同”。、《中華人民共和國旅游法》《國際海運條例》《防治船舶污染海洋環境管理條例》《國際航行船舶進出中華人民共和國口岸檢查辦法》等法律、法規、規章的實施。同時，還有較多部門規范性文件涉及郵輪產業的國內監管② 例如，《關于內地旅行團乘郵輪從香港赴臺灣后前往日本和韓國旅游事項的公告》[國家旅游局公告(2015年6號)]、《關于發布郵輪碼頭登船橋等8項交通運輸行業標準的公告》[交通運輸部公告(2011年第78號)、《關于外國籍郵輪在華特許開展多點掛靠業務的公告》[交通運輸部公告(2009年第44號)]、《國際航行郵輪群體性疾病突發事件應急處置技術方案》(國質檢衛[2009]72號)。。此外，一些行政機關的具體行政行為亦涉及郵輪產業的國內監管。前述晚近頒行的一系列政府規范性文件亦涉及該產業的國內管制。基于GATS國內監管的紀律約束，中國應避免授人以柄，被國外郵輪產業經營者認為是以并非合理、客觀和公正的方式實施國內監管。針對國外郵輪產業的強者會利用一些限制性商業慣例，中國可以利用GATS第9條“商業慣例”條款提出磋商，以此為手段爭取良好的市場秩序，保護本國的郵輪產業。

(二)GATS市場準入義務下的維護策略

對郵輪產業市場準入承諾的前述梳理表明，就郵輪產業所涉旅游服務和海運服務而言，中國所簽自由貿易協定作出的特別承諾與中國在GATS下的特別承諾完全一致。換言之，中國在區域自由貿易協定中，就郵輪產業所涉服務部門的市場準入并未給予貿易伙伴更優惠的待遇。這意味著境外郵輪產業強者無法利用中國簽訂的自由貿易協定獲取在GATS下無法獲取的優惠待遇，這有益于本國郵輪產業的發展。

在中國已經開放的郵輪旅游服務和郵輪海運服務領域，中國既不得直接實施，也不得間接實施GATS第16條第2款列舉的措施。以對服務提供者的數量限制為例，GATS所涉爭端的解決實踐表明，形式上的數量限制固然在禁止之列，即便是具有數量限制效果的措施也不得實施。[11]然而，中國內地與香港在CEPA下實施的措施并不在GATS的調整范圍內，可以合法地存續。如果取消對香港獨資設立旅行社的數量限制，其他國家的郵輪經營者，完全可以經由在香港設立公司輾轉進入內地郵輪旅游市場。因為香港在旅游服務的市場準入方面比中國內地更為開放，對商業存在模式的唯一限制是只有公司才能提供旅游服務和設立分支機構，而且公司既可以按照香港公司條例設立，也可以在香港之外注冊但按照香港公司條例在香港設立營業地。[12]鑒于此，上述數量限制應予以維持。對于郵輪海運服務，由于其與旅行社服務緊密關聯，鑒于上述對外商投資旅行社服務范圍的限制，本國郵輪企業應該沒有多少積極性設立中外合資經營的郵輪航運企業。對于內水郵輪產業，中國保留了完整的自主權，暫時不涉及市場準入。鑒于中國郵輪產業尚處于幼稚期，中國應繼續不開放內水郵輪產業。

此外，中國在GATS下對自然人存在模式的市場準入承諾僅限于水平承諾，僅對兩類高級雇員以及服務銷售者的入境和短期居住作出了特別承諾，在自然人移動的其他方面，則不受約束。[8]這意味著，在水平承諾之外，中國可基于對本國郵輪產業的保護，就該產業涉及的自然人移動在市場準入方面進行合法的限制。

(三)GATS國民待遇要求下的維護策略

由前述梳理可發現，中國在GATS下對郵輪所涉旅游服務和海運服務的市場準入限制其實很少，實質性的限制出現在國民待遇承諾的例外情形中。為此，從保護本國郵輪產業的角度而言，合法性保護更多地寄望于國民待遇的例外情形。在郵輪旅游服務領域，國民待遇的最大例外是：合資經營旅行社或者外商獨資旅行社不允許從事中國出境游以及由中國大陸至香港、澳門、臺灣的旅游。《旅行社條例》第23條乃這一例外的國內法表達① 《旅行社條例》第23條規定：“外商投資旅行社不得經營中國內地居民出國旅游業務以及赴香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區旅游的業務，但是國務院決定或者我國簽署的自由貿易協定和內地與香港、澳門關于建立更緊密經貿關系的安排另有規定的除外。”。值得指出的是，中國在區域自由貿易協定中，就郵輪產業所涉服務部門的國民待遇并未給予貿易伙伴更優惠的待遇。基于上述例外，中國郵輪出境旅游這一服務領域依舊保留給中國非外商投資的郵輪企業。為了利用這一例外條款，本土郵輪企業在企業設立之初，應放棄設立中外合資經營旅行社和中外合作經營旅行社。同時，在未來GATS的逐步自由化多邊談判中，中國不應放棄這一國內產業保護的立場。在郵輪海運服務領域，國民待遇的例外是，對以非注冊中國籍船舶提供國際海運服務的，中國未作出國民待遇的承諾。這意味著，在商業存在模式下，中國可以就非中國籍郵輪以及非中國籍郵輪企業采取合法的區別措施，將更多郵輪海運服務保留給中國籍郵輪。

值得指出的是，將海運服務領域和旅行社服務領域的國民待遇進行比較可發現，二者在商業存在模式下存在潛在的沖突：合資經營旅行社或者外商獨資旅行社不允許從事中國出境游以及由中國大陸至香港、澳門、臺灣的旅游，但是在中國注冊的郵輪公司卻可以從事國際海運服務。郵輪公司提供的國際海運服務和出境游服務盡管分屬兩種不同種類的服務，但是在實際營運中，這兩種服務卻可以無縫對接，合二為一。因而，境外郵輪公司可以通過在中國設立航運公司的形式，繞開中國對合資經營旅行社或者外商獨資旅行社不得經營中國出境游以及由中國大陸至香港、澳門、臺灣的旅游的限制。對于此種國民待遇承諾的灰色地帶，中國在進行國際船舶運輸經營行政許可時，應留意此種以經營國際海上旅客運輸為名變相從事郵輪出境旅游服務的申請者，對之作出不予許可的決定② 《中華人民共和國國際海運條例》第5條僅從正面列舉了經營國際船舶運輸業務的條件，未從反面列舉禁止性條件。交通主管部門對此有自由裁量權，作出不予許可的決定時，僅需按照該條例第6條書面通知申請人并告知理由。。

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The legal space of the development of Chinese cruise industry under international law—centering on obligations of China under the GATS, FTAs and bilateral treaties

XIANG Li

(Law School，Shandong University，Jinan 250100，China)

The GATS, FTAs and bilateral treaties together constitute a legal space of cruise industry under international law wherein related domestic law and regulations and governmental actions exist in it. General obligations under the GATS which are related to the cruise industry include: providing the MFN treatment, domestic regulation is under supervision, and obligations in antitrust law. As to specific commitments on market access and national treatment, they mainly involve cruise tourism and passenger transportation. Taking the current specific commitments into consideration, substantial preferential treatment should be withheld from service and service provider from contracting state in future bilateral treaties, and domestic regulation should be performed in a reasonable, objective and impartial manner. Meanwhile, inland cruise industry and outbound cruise tourism should be withheld from foreign-invested cruise enterprises, and the quantitative limitation on wholly-owned travel agencies in Hong Kong should be maintained.

cruise industry；GATS；market access；national treatment

2016-01-10

教育部人文社會科學研究青年基金項目“《鹿特丹規則》實證研究”(12YJC820118)

向力(1982-)，男，湖北恩施人，法學博士，山東大學法學院講師，E-mail：xiangli6437@163.com。

DF961.9

A

2096-028X(2016)01-0040-07

① 本文系“郵輪游艇產業發展法治論壇”獲獎論文(一等獎)。

向力.中國郵輪產業發展的國際法空間——以GATS、FTAs及雙邊協定中的國際法義務為中心[J]．中國海商法研究，2016，27(1)：40-46