《聯(lián)合國海洋法公約》中的“初步程序”研究
——兼論對“中菲南海仲裁案”的啟示

李文杰

(中國社會科學院法學研究所，北京 100720)

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《聯(lián)合國海洋法公約》中的“初步程序”研究
——兼論對“中菲南海仲裁案”的啟示

李文杰

(中國社會科學院法學研究所，北京 100720)

“初步程序”由《聯(lián)合國海洋法公約》首創(chuàng)，專為保護沿海國免于因陷入過多訴訟而被削弱權利。“初步程序”實質(zhì)上構成了對爭端的預先審判，具有反對國際法庭管轄權的效果。有權受理“初步程序”的主體并非僅限于國際海洋法法庭，尚包括國際法院、附件七下仲裁法庭與附件八下仲裁法庭；所受理的爭端只與第297條規(guī)定有關；關于濫用程序行為的審理并非僅限于第297條第2款、第3款規(guī)定。《國際海洋法法庭規(guī)則》第96條作為目前唯一的固定程序規(guī)則，具有重要借鑒意義，尤其是其中第3款與第7款規(guī)定所涉及的問題。“初步程序”的問題亦出現(xiàn)于“中菲南海仲裁案”之中，仲裁法庭的相關意見不僅自相矛盾，而且其所制定的程序規(guī)則也存在令人質(zhì)疑的公平正義問題。

初步程序；有關第297條的爭端；初步證明；濫用法律程序；中菲南海仲裁案

《聯(lián)合國海洋法公約》(簡稱《公約》)在第十五部分“爭端的解決”第二節(jié)設置了“導致有拘束力裁判的強制程序”，第294條“初步程序”恰好位于其中，故屬于該程序的一部分。自1945年國際法院成立至今，在國際法院或法庭(簡稱國際法庭)實踐的歷史上第一次出現(xiàn)這種審理方式，而且該程序雖冠名以“初步”，卻并非完全是“導致有拘束力裁判的強制程序”的初步階段，因為其受理對象具有特定性。《公約》這樣設置究竟為何目的，該程序具有什么樣的法律功能以及其在適用中存在哪些問題均值得深入研究。另外，自菲律賓2013年單方將與中國間的南海問題提交國際法庭要求強制仲裁后，該案現(xiàn)已結束管轄權的確定轉而進入實體仲裁階段。“初步程序”對于中國應對該案所存在的價值亦是筆者研究的重要目的。

一、“初步程序”的由來及其法律功能

(一)“初步程序”的由來

《公約》第294條中共用3款規(guī)定了“初步程序”(Preliminary Proceedings)，內(nèi)容如下：

“1.第287條所規(guī)定的法院或法庭,就第297條所指爭端向其提出的申請,應經(jīng)一方請求決定,或可自己主動決定,該項權利主張是否構成濫用法律程序,或者根據(jù)初步證明是否有理由。法院或法庭如決定該項主張構成濫用法律程序或者根據(jù)初步證明并無理由,即不應對該案采取任何進一步行動。

2.法院或法庭收到這種申請,應立即將這項申請通知爭端他方,并應指定爭端他方可請求按照第1款作出一項決定的合理期限。

3.本條的任何規(guī)定不影響爭端各方按照適用的程序規(guī)則提出初步反對的權利。”

不同于第3款所提到的“初步反對”① “初步反對”不僅規(guī)定于《國際法院規(guī)則》第79條和《海洋法庭規(guī)則》第97條之中，早在1936年《常設國際法院規(guī)則》第62條就已經(jīng)出現(xiàn)，其他如1976年《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》第21條、1985年《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會商事仲裁示范法》第16條、1992年《常設仲裁法院仲裁兩國間爭端之任擇性規(guī)則》第21條、1997年《新加坡國際仲裁中心仲裁規(guī)則》第26條、1998年《倫敦國際仲裁院仲裁規(guī)則》第23條、2002年《世界知識產(chǎn)權組織仲裁中心仲裁規(guī)則》第36條和2004年《瑞士國際仲裁規(guī)則》第21條等均有類似規(guī)定。，“初步程序”首創(chuàng)僅存在于《公約》之中，通過考證，其出現(xiàn)是源于以下特殊目的：第三次聯(lián)合國海洋法會議在1977年討論時計劃制定一套專門針對沿海國根據(jù)《公約》在其專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)或大陸架上行使主權權利的爭端解決程序，但這一計劃提出之后遭到了許多沿海國的反對，它們非常擔憂這一程序的出現(xiàn)會使其根據(jù)《公約》享有的權利因為遭受過多訴訟而被削弱，因而強烈主張它們應被保護免于受到外國各種輕率控訴的侵害，最終為了平衡各方利益才創(chuàng)造出了這一程序。[1]追溯《公約》第294條的擬定歷程，其最早在1977年是以插入的方式作為第1款規(guī)定于第296條中(即現(xiàn)在《公約》的第297條“適用第二節(jié)的限制”)，該程序最初規(guī)定的內(nèi)容為：

“在沒有違反第一節(jié)義務的情況下，本條中有關沿海國行使主權權利或管轄權的爭端只有在滿足以下條件之時才可適用本規(guī)定中的程序：

1.針對適用于本規(guī)定的任何爭端，國際法院或法庭不得強制要求爭端的被訴方作出回應，除非提交爭端的一方能夠初步證明國際法院或法庭對該訴求具有管轄權。

2.如果申請方的權利主張構成濫用法律程序，或是草率的或無理由的，國際法院或法庭將不再繼續(xù)受理該申請。

3.國際法院或法庭應立即將收到的申請通知爭端被訴方，被訴方有權針對該申請向國際法院或法庭提出依據(jù)上述理由的反對② 參見Informal Composite Negotiating Text(Sixth Session)，A/CONF.62/WP.10，1977，p.48，Extract from the Official Records of the Third United Nations Conference on the Law of the Sea，Volume VIII。。”

非常明顯，該程序在早期規(guī)定中對向國際法庭提交申請的一方施加了很重的負擔，但由于后來反對意見較大，最終將相關規(guī)定修改為國際法庭“應經(jīng)一方請求決定，或可自己主動決定……”。因此，不同于《公約》中“不告不理”的一般處理方式，在“初步程序”中，國際法庭可選擇主動啟動，正如英國學者梅里爾斯所認為的：“該程序類似于《歐洲人權公約》第35條第3款規(guī)定，即規(guī)定了如何處理肆意適用公約的行為，并且表現(xiàn)出遏制該類行為的傾向”③ 《歐洲人權法院》第35條第3款規(guī)定：“法院應當宣布不予受理任何人根據(jù)第34條所提出的它認為與公約或者是議定書的規(guī)定不相一致、明顯存在瑕疵或者是濫用了申請權利的申訴。”參見J. G. Merrills:International Dispute Settlement(5th ed),Cambridge University Press 2011年版：第217頁。。在此基礎上，有關“初步程序”的規(guī)定歷經(jīng)多次討論與修改后，正式以第297條單獨規(guī)定的形式存在④ 參見Informal Composite Negotiating Text/Revision 2(Sixth Session)，A/CONF.62/WP.10/Rev.2，1980，p.142，Extract from the Official Records of the Third United Nations Conference on the Law of the Sea，Volume VIII。，直至1980年的非正式綜合協(xié)商案文(第三次修訂)中才開始位于第294條⑤ 參見Informal Composite Negotiating Text/Revision 3(Sixth Session),A/CONF.62/WP.10/Rev.3，1980，p.115，Extract from the Official Records of the Third United Nations Conference on the Law of the Sea，Volume VIII。。

(二)“初步程序”的法律功能

“初步程序”“臨時措施”和“初步反對”三者之間關系密切，不僅因為均是“導致有拘束力裁判的強制程序”，而且在它們的規(guī)定中均出現(xiàn)了“初步”二字，均在《國際海洋法法庭規(guī)則》(簡稱《海洋法庭規(guī)則》)第三部分的C節(jié)中作為附帶程序而存在，特別是“初步反對”，其直接就規(guī)定于第294條“初步程序”的第3款，二者間的關系更加特殊。因此通過相互比較可以更加凸顯并明確“初步程序”在國際法庭中的功能。

第二，與“初步反對”相比，二者具有相同的法庭效果，即均能夠結束國際法庭強制管轄實體爭端(例如有學者認為第294條應當隸屬于第288條“管轄權”規(guī)定的范疇之下)，因此第294條第3款特別聲明“初步程序”的啟動并不影響“初步反對”的提出。[3]“初步程序”僅針對“有關第297條的爭端”(具體內(nèi)容將在下文詳述)固然是二者間的一個明顯區(qū)別，但不能因此認為二者屬于包含與被包含的關系。雖然《公約》并未詳細規(guī)定“初步反對”，但該程序不僅頻繁出現(xiàn)于國際爭端解決規(guī)則中，而且自1924年常設國際法院受理“馬弗羅馬提斯特許權案”至今，已有著豐富的國際實踐，其在國際爭端解決領域中隱然成為了一項國際習慣。[4]因此，結合對“初步反對”的一般認識，二者最大的區(qū)別應在于性質(zhì)和目的：首先，二者性質(zhì)不同。“初步反對”的對象一般包括“國際法庭的管轄權”與“訴訟申請書的可接受性”，而“初步程序”不僅包括對法律程序的審查，同時涉及根據(jù)初步證明判斷爭端有無理由的實體問題，即前者充其量僅是一個專門反對國際法庭管轄權的途徑，而后者卻可被視為一個僅在范圍與程度上不是很完整的審理程序。其次，“初步反對”作為一種必需的抗辯手段，其適用的對象是任何法庭中的被告方① 極少存在由原告方提起反對的情況，因為作為法庭程序的提起方卻又反對其管轄權本身是自相矛盾的，但1953年5月的“貨幣黃金案”卻是一個例外：此案中雖然意大利是起訴方，但1953年10月卻由其提出了一個名為“初步問題”的文件，詢及法院在事實上是否有權對本案實質(zhì)作出判決。對此，被訴方認為意大利反對法院管轄權的行為相當于撤回請求書或已宣布它作廢。然而，國際法院認為：鑒于本案情況的不平常，法院規(guī)則第62條不排除請求者提出初步反對主張，意大利的請求書已被有效地受理。而何為法院所指的“不平常情況”，本案中意大利雖然對法院的管轄權存在質(zhì)疑，但為了阻止涉案黃金移交英國并保護其本國利益，在1951年英、法、美三國所簽署的“聲明”的壓力下被迫向法院提交請求書。因此，實踐中確實存在這種情況，但這種存在極為罕見并須具有所謂的“情況不平常”。參見the “Monetary Gold Removed from Rome in 1943” Case (Italy v. France，United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland and United States of America)，Judgment of 15 June 1954，p.28-29。，即設置程序的主觀目的為中立。而根據(jù)前文所述，“初步程序”設立的目的是為了保護沿海國在其專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)或大陸架上所享有的《公約》利益，且法庭可自主啟動，具有明顯的傾向性。

二、“初步程序”的適用及其相關問題

(一)有權受理“初步程序”的主體

正如前文所述，“初步程序”是由《公約》首創(chuàng)，《海洋法庭規(guī)則》專門規(guī)定了具體的程序規(guī)則；《國際法院規(guī)則》早于《公約》出現(xiàn)，因此其中沒有相關規(guī)則是可以理解的；而附件七下仲裁法庭與附件八下仲裁法庭雖然均為非常設機構，即沒有與上述法院或法庭一般的固定程序規(guī)則，但它們在審理每一案件前均須確立適用于該案的程序規(guī)則，而目前在由附件七下仲裁法庭受理過所有案件的仲裁規(guī)則中② 目前附件八下仲裁法庭尚未受理過任何案件。，均未出現(xiàn)有關“初步程序”的規(guī)定。因此，存在以下兩個需要思考的問題。

第一，“初步程序”是否為海洋法庭的專屬程序？對此，筆者持否定觀點，理由如下：首先，《公約》第294條第1款起始便規(guī)定了“第287條所規(guī)定的法院或法庭”(A court or tribunal provided for in Article 287)……，根據(jù)第287條規(guī)定，有權受理“初步程序”的機構還應包括國際法院、附件七下仲裁法庭與附件八下仲裁法庭。其次，只要《公約》中沒有特別限定，作為一般條款，該程序理應適用于第287條規(guī)定的所有機構。如第290條“臨時措施”，其中僅規(guī)定“法院或法庭依據(jù)初步證明……”，連“第287條”的前綴都沒有，而且在《公約》附件六(“國際海洋法法庭規(guī)約”)、附件七(“仲裁”)與附件八(“特別仲裁”)中也僅是附件六第25條規(guī)定了“臨時措施”，但該程序不僅在《國際法院規(guī)則》和《海洋法庭規(guī)則》中均有出現(xiàn)，在附件七下仲裁法庭的個案規(guī)則中亦有出現(xiàn)，如“孟加拉灣邊界仲裁案”③ 參見the“Bay of Bengal Maritime Boundary Arbitration”Case (Bangladesh v. India)，Rules of Procedure of 8 October 2009，Art.11。和“極地曙光號案”④ 參見the“The Arctic Sunrise Arbitration” Case (Kingdom of the Netherlands v. The Russian Federation)，Rules of Procedure of 17 March 2014，Art.21，the Permanent Court of Arbitration。。再如“初步反對”，關于其受理機構《公約》只字未提，但該程序不僅出現(xiàn)于《國際法院規(guī)則》(第79條)和《海洋法庭規(guī)則》(第97條)中，而且在附件七下仲裁法庭受理的所有個案規(guī)則中均有出現(xiàn)。因此，“初步程序”應當適用于第287條中的4個國際機構。

第二，《公約》附件下的仲裁法庭是否有義務在其程序規(guī)則中規(guī)定“初步程序”？根據(jù)《公約》附件七第5條規(guī)定，“除非爭端各方另有協(xié)議，仲裁法庭應確定其自己的程序，保證爭端每一方有陳述意見和提出其主張的充分機會”。很明顯，當爭端各方?jīng)]有協(xié)議程序之時，其僅有發(fā)表意見與提出主張的機會，最終確定程序的權利握在仲裁法庭手中。除非在爭端各方協(xié)議的程序規(guī)則中不存在“初步程序”，或者在各方所發(fā)表的意見和主張中一致反對出現(xiàn)該程序，否則仲裁法庭有義務制定相關規(guī)則：首先，根據(jù)前文對談判紀要的考證，“初步程序”的存在是沿海國妥協(xié)之后所獲得的平衡性利益，其與《公約》第297條是共生共存、互相制約的關系，并非可有可無。[5]其次，雖然第294條第1款中規(guī)定國際法庭“可以”(may)自主啟動該程序，而非“應當”(shall)，但如果是爭端方提出請求，國際法庭則“應當”(shall)做出決定。在《公約》中，相比“初步反對”，爭端方具有明文規(guī)定的法定權利，該程序更加有必要出現(xiàn)在仲裁法庭的程序規(guī)則中。

實際上，從“臨時措施”的規(guī)定上就明顯體現(xiàn)出附件七下仲裁法庭處理國際海洋爭端經(jīng)驗的不足，如在早期案件的程序規(guī)則中也并不存在“臨時措施”的規(guī)定，直到近期的“極地曙光號案”時才逐漸重視該問題。而在海洋法庭2015年受理的“恩利卡·克萊西事件案”中，印度認為因缺乏與公約間的實質(zhì)聯(lián)系，意大利提起強制程序的行為已構成濫用法律程序，其將保留這項權利直到附件七下仲裁法庭受理時再提請其注意第294條規(guī)定① 參見the “Enrica Lexie” Incident Case (Italy v. India)，(Provisional Measures)，Verbatim Record of Public sitting held on Monday，10 August 2015，at 3 p.m.，at the International Tribunal for the Law of the Sea，Hamburg，President Vladimir Golitsyn Presiding，p.17。。雖然海洋法庭認為印度的這一主張在臨時措施階段并不成立，但并未否定其在仲裁階段提出請求的權利② 參見the “Enrica Lexie” Incident Case (Italy v. India),(Provision Measures)，Order of 24 August 2015，paras.68-73。。因此，無論是國際法院還是附件下仲裁法庭，將來均會面臨在法庭程序進行前或進行中議定該程序規(guī)則的情況，而作為現(xiàn)有且唯一的程序性規(guī)則，《海洋法庭規(guī)則》第96條規(guī)定將具有重要的參鑒意義，相關問題將在下部分進行詳述。

(二)專門處理有關第297條的爭端

根據(jù)前述規(guī)定，《公約》第294條規(guī)定“初步程序”的目的即是針對“有關第297條爭端的申請”(《海洋法庭規(guī)則》第96條第4款(a)項規(guī)定特別要求：“被告根據(jù)公約第294條要求法庭做出決定的請求應當是書面的并且應寫明請求法庭決定的理由：請求書就公約第297條提到的爭端而提出的”)，而第297條中的爭端又可分為兩類，即一類允許適用“導致有拘束力裁判的強制程序”③ 該類爭端包括兩個部分，第一部分為第297條第1款中規(guī)定的爭端：“(a)據(jù)指控，沿海國在第58條規(guī)定的關于航行、飛越或鋪設海底電纜和管道的自由和權利，或關于海洋的其他國際合法用途方面，有違反本公約的規(guī)定的行為；(b)據(jù)指控，一國在行使上述自由、權利或用途時，有違反本公約或沿海國按照本公約和其他與本公約不相抵觸的國際法規(guī)則制定的法律或規(guī)章的行為；或(c)據(jù)指控，沿海國有違反適用于該沿海國、并由本公約所制訂或通過主管國際組織或外交會議按照本公約制定的關于保護和保全海洋環(huán)境的特定國際規(guī)則和標準的行為。”第二部分為第2款(a)項中“本公約關于海洋科學研究的規(guī)定在解釋或適用上的爭端”以及第3款(a)項中“對本公約關于漁業(yè)的規(guī)定在解釋或適用上的爭端”，但該部分的爭端均要排除其中限制適用“導致有拘束力裁判的強制程序”的爭端。，另一類“沿海國無義務同意將其提交強制程序”④ 該類爭端具體包括：(1)沿海國按照第246條(關于專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)和大陸架上的海洋科學研究)行使權利或斟酌決定權所引發(fā)的爭端；(2)沿海國按照第253條規(guī)定(關于專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)和大陸架上的海洋科學研究活動的暫停或停止)決定命令暫停或停止一項研究計劃所引發(fā)的爭端；(3)任何有關沿海國對專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)生物資源的主權權利或此項權利的行使的爭端，包括關于其對決定可捕量、其捕撈能力、分配剩余量給其他國家、其關于養(yǎng)護和管理這種資源的法律和規(guī)章中所制訂的條款和條件的斟酌決定權的爭端。。第二類爭端不同于第298條中的“任擇性例外”，只要未經(jīng)沿海國同意，便不得被他方單獨提交強制程序，因此被稱為適用《公約》強制程序的“限制”。綜上，需要明確如下問題：《公約》第297條第2款、第3款中限制性規(guī)定的出現(xiàn)即是源于針對因沿海國在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)和大陸架上行使主權權利或管轄權時而引起的有關《公約》解釋或適用的爭端是否可被提交“導致有拘束力裁判的強制程序”之問題，發(fā)展中國家與西方發(fā)達國家各執(zhí)己見，最終為了保證《公約》能夠獲得普遍通過而制定本條以相互妥協(xié)，這與《公約》制定第294條的目的在根本上一致。[6]但因本條的核心意義是確立相關的“限制”事項，因此并未將所有關于沿海國在其專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)和大陸架上行使主權權利的爭端囊括其中，例如涉及專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)非生物資源的主權權利，以及在區(qū)內(nèi)行使經(jīng)濟性開發(fā)和勘探等其他活動的主權權利或管轄權⑤ 關于這一問題，在“圭亞那訴蘇里南案”中曾有過爭論：蘇里南在其口頭答辯中提出了一個反對仲裁法庭管轄權的特別理由，其主張圭亞那的訴求與沿海國針對非生物資源行使主權權利而產(chǎn)生的爭端有關，該訴求已經(jīng)超出《公約》第十五部分第三節(jié)中國際法庭的管轄范圍。其認為《公約》第297條已經(jīng)規(guī)定“關于因沿海國行使本公約規(guī)定的主權權利或管轄權而發(fā)生的對本公約的解釋或適用的爭端，遇有下列情形，應遵守第二節(jié)所規(guī)定的程序”。在第297條中所列出的三類爭端中，其中并無爭端與沿海國對非生物資源行使主權權利有關，該爭端并沒有包括在適用“導致有拘束力裁判的強制程序”的范圍之內(nèi)。在聽取上述觀點后，仲裁法庭認為《公約》第293條賦予其就有關《公約》解釋或適用的爭端的管轄權。而這個管轄權受到第297條規(guī)定的自動限制與第298條選擇性例外規(guī)定的限制。根據(jù)第286條的規(guī)定，沒有被第十五部分第三節(jié)排除的有關《公約》解釋或適用的爭端均應當適用第十五部分第二節(jié)中的“導致有拘束力裁判的強制程序”，而根據(jù)第297條第3款的規(guī)定，對非生物資源行使主權權利并不處于此項例外之中。因此，仲裁法庭認為蘇里南的觀點不可接受。參見the “Guyana v. Suriname” Case，Award of The Arbitral Tribunal，17 September 2007，paras.411-416。對此，持類似觀點的還有“查戈斯群島海洋保護區(qū)仲裁案”中仲裁法庭的相關觀點。參見the “In the Matter of the CHAGOS Marine Protected Area Arbitration” Case (The Republic of Mauritius v. The United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland)，Award of 18 March 2015，para.317。。因此，“初步程序”所適用的爭端范圍與第297條規(guī)定是相一致的，其不能被等同視為對涉及國家專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)和大陸架上權利行使爭端的審查程序。正如在“查戈斯群島海洋保護區(qū)案”中仲裁法庭所認為的那樣：“《公約》第297條第1款僅是承認了國際法院或法庭對其所列舉的爭端具有強制管轄權，并且第294條規(guī)定對其施加了額外的保護”⑥ 參見the “In the Matter of the CHAGOS Marine Protected Area Arbitration” Case (The Republic of Mauritius v. The United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland)，Award of 18 March 2015，para.317。。

(三)關于濫用法律程序的問題

根據(jù)第294條第1款規(guī)定可知，國際法庭就“第297條所指爭端”不僅可審查原告方的權利主張是否有理由，還包括是否構成濫用法律程序。根據(jù)上文研究，《公約》第297條第2款、第3款規(guī)定了部分爭端屬于適用強制程序的限制，因此在未得到沿海國同意的情況下，一國單方將該類爭端提交到國際法庭的做法當然屬于濫用法律程序。而在海洋法庭書記官處2009年發(fā)布的《海洋法庭審判程序指南》第二章“訴訟程序”之六“臨時程序”中指出：“有六種臨時程序可以在法庭對訴訟案件實體問題的審理過程中提出”，其中包括“初步程序”。[7]不算附帶程序，《公約》中的法庭程序一般可分為兩個大階段或四個小階段，即對案件管轄權問題的審理和對案件實體問題的審理，而各自又包括書面程序與口頭程序。因此，在這種特殊情況下必然會遇到如下問題：“初步程序”中對濫用法律程序問題的審查，是僅限于有關第297條中限制性爭端的行為，還是原告方在“初步程序”啟動之前的任何行為。例如中國有學者認為“就那些不適用公約第二節(jié)所規(guī)定的程序的爭端而言，將它們提交給第287條項下的法院或法庭無疑‘構成濫用法律程序’。就第297條規(guī)定適用導致有拘束力裁判的強制程序的那些爭端而言，審查有關的權利主張‘根據(jù)初步證明是否有理由’同樣在一定程度上對被告國提供了一種保護”。[8]該觀點無疑是將“初步程序”審查的內(nèi)容按照第297條規(guī)定中爭端的類型而分別對應，相當于支持了前一種假設。

目前在國際法庭的實踐中尚無啟動“初步程序”的先例，其中涉及第294條規(guī)定的案件分別為“路易莎號案”“恩利卡·克萊西事件案”“查格斯群島海洋保護區(qū)仲裁案”與“中菲南海仲裁案”，關于“中菲南海仲裁案”的相關問題下文將有詳述，此處僅對前面三案進行研究。

第一，在“路易莎號案”中，雖然西班牙在其辯訴狀第186-190段中提及了《公約》第294條規(guī)定中所涉及的濫用法律程序原則，但最終海洋法庭并未處理這一問題① 參見the “Louisa” Case (Saint Vincent and the Grenadines v. Kingdom of Spain)，Merit，Judgment of 28 May 2013，paras.133-150。。

第二，關于“恩利卡·克萊西事件案”的相關情況，上文已有詳述，至于附件七下仲裁法庭對該問題的意見如何，因該案尚未結束而暫時不得而知。

第三，在“查戈斯群島海洋保護區(qū)仲裁案”中，仲裁法庭僅是通過回顧第三次聯(lián)合國海洋法會議的談判歷史，重申了《公約》第297條第1款存在的意義以及第294條與其之間的關系② 參見the “In the Matter of the CHAGOS Marine Protected Area Arbitration” Case (The Republic of Mauritius v. The United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland)，Award of 18 March 2015，paras.315-317。。但未涉及“初步程序”適用的有關內(nèi)容。

非常遺憾，上述三案均不能為目前的問題提供線索，但尚可求助于法律解釋的方法。1969年《維也納條約法公約》第31條和第32條確立了一種以約文解釋方法為基礎，并折中采納目的解釋方法，將歷史解釋方法作為輔助和補充方法的解釋框架。[9]據(jù)此可分析如下。

首先，根據(jù)約文解釋方法：第294條中規(guī)定:“就第297條所指爭端向其提出的申請……該項權利主張是否構成濫用法律程序，或者根據(jù)初步證明是否有理由。”從一般語義與語法結構上看，國際法庭受理的是“有關第297條所指爭端的權利主張”，無論實體審查還是程序?qū)彶椋鶓窟m用于該條，而且在“濫用法律程序”之前沒有出現(xiàn)任何限定詞。將二者針對不同類型而分開適用，不僅從字面上難以得出，而且整部《公約》中也沒有類似實踐。

其次，根據(jù)目的解釋方法：正如前文所述，創(chuàng)設“初步程序”的目的是為了緩和沿海國對強制管轄規(guī)定可能影響其《公約》權利的憂慮，其是一個專門針對“第297條爭端”預先審理的程序。[10]而在國際法庭程序中，一般不會忽視任何濫用法律程序的行為。同時，如果僅將濫用法律程序的審查適用于第297條中的限制性爭端，必會極大削弱設置該程序的目的。

最后，根據(jù)歷史解釋方法：根據(jù)前文，該程序在1976年公約草案中并不存在③ 參見Informal Single Negotiating Text (Part Ⅳ)，A/CONF.62/WP.9/Rev.1，1976，p.190，Extract from the Official Records of the Third United Nations Conference on the Law of the Sea，Volume V。，1977年首次出現(xiàn)是作為第296條(現(xiàn)第297條)的第1款，開頭如下：“在沒有違反第一節(jié)中義務的情況下，本條中有關沿海國行使主權權利或管轄權的爭端只有在滿足以下條件時才可適用本規(guī)定中的程序……”。而在第2款(現(xiàn)第297條第1款規(guī)定的爭端)、第3款(現(xiàn)第297條第2款規(guī)定的爭端)、第4款(現(xiàn)第297條第3款規(guī)定的爭端)規(guī)定每次展開之前，均要求其前提應是在“滿足第1款規(guī)定的基礎上”④ 參見Informal Composite Negotiating Text (Sixth Session)，A/CONF.62/WP.10，1977，p.48, Extract from the Official Records of the Third United Nations Conference on the Law of the Sea, Volume VIII.。因此，根據(jù)歷史考察，“初步程序”原是現(xiàn)第297條中爭端適用《公約》爭端解決程序的基本前提，其普遍適于每一款規(guī)定，并無任何區(qū)別對待。[11]綜上，“濫用法律程序”的審查無疑應包括原告方在“初步程序”啟動前的任何行為。

三、《海洋法庭規(guī)則》中的問題

(一)關于第96條第3款規(guī)定的理解

《海洋法庭規(guī)則》第96條第3款的英文規(guī)定如下：“The Tribunal may also decide, within two months from the date of an application, to exercise proprio motu its power under 294, paragraph 2, of the Convention”，國內(nèi)有不少文獻將此規(guī)定翻譯為“法庭也可決定在收到請求后兩個月內(nèi)根據(jù)《公約》第294條第1款主動運用自己的權力”① 例如葉興平：《國際爭端解決重要法律文獻》，法律出版社2006年版:第735頁；吳慧：《國際海洋法法庭研究》，海洋出版社2011年版:第348頁。。非常明顯，本條規(guī)定中的“application”被翻譯為“請求”。在聯(lián)合國海洋事務與海洋法司所公布《公約》的英文版本中，第294條中同時出現(xiàn)了“application”和“request”，很明顯前者適用于向法庭提交申請書的原告方，而后者適用于提請法庭啟動“初步程序”的被告方，因而同樣在由該司公布的中文譯本中，前者被翻譯為“申請”，后者被翻譯為“請求”。[12]“申請”與“請求”二詞本身并無太大差異，但在此處卻具有重大區(qū)別② 關于“application”的理解明顯也影響到對第294條的釋義，如第2款“國際法院或法庭收到這種申請，應立即將這項申請通知爭端他方，并應指定爭端他方可請求按照第1款作出一項決定的合理期限”，有觀點認為這是指“法院或法庭收到‘初步程序’的申請，應立即將這項申請通知爭端他方，并應指定爭端他方請求作出決定的合理期限”。此處接到通知的一方明顯是原告方。而另有觀點則認為“‘這種申請’指的是第1款中的‘就第297條所指爭端向其提出的申請’”，因此接到通知的一方明顯是被告方。。[8],[13]恰好第96條第2款規(guī)定“書記官長在依據(jù)第54條第4款向被告轉交訴訟申請書時，應將法庭庭長依照第294條指定的請求期限通知被告”。因此，在第3款中沒有明確指明“application”主體的情況下，將其翻譯為“請求”，自然會讓人聯(lián)想到該主體應與第2款中的被告方一致。如此便會出現(xiàn)以下3個問題：一是如此翻譯與官方文本中的指代不符。二是根據(jù)前文研究，一旦被告方向法庭提出請求，法庭就必須決定是否啟動程序，這時候再稱其是“主動”(proprio motu)運用權力明顯自相矛盾。三是根據(jù)《公約》第294條第1款規(guī)定和《海洋法庭規(guī)則》第96條第1款規(guī)定，法庭在經(jīng)被告方請求后有義務即刻決定是否啟動程序，“兩個月”的時限明顯與之不符。因此，“application”在此處必須要被翻譯為“申請”，而非“請求”。

按照第96條規(guī)定的邏輯順序，第3款應位于第1款、第2款、第5款規(guī)定之后，這3款的基本內(nèi)容為：國際法庭在收到就《公約》第297條所指爭端提交的訴訟申請書后，由書記官長向被告方轉交申請書并通知庭長規(guī)定的請求期限，法庭應根據(jù)受到的請求或主動確定一個不超過60天的期限要求雙方提交書面意見和訴訟主張。非常明確，國際法庭確定上述期限的時間應為“收到訴訟申請書后到向被告方轉交申請書前”。而第3款規(guī)定應是針對國際法庭未在上述時限內(nèi)決定是否啟動程序的情況下，賦予其在收到申請后的兩個月內(nèi)依然有權決定是否行使該權力，其中的“也”(also)字是破解該規(guī)定的關鍵。之所以出現(xiàn)該款規(guī)定，筆者認為可能是基于考慮到法庭在短時間內(nèi)難以決定是否要自主啟動“初步程序”，因此通過補充授權的方式，對其在時間上放寬了要求。但與被告方的權利相比，其卻又是受到限制的一方，因為《海洋法庭審判程序指南》“臨時程序”部分允許被告方可在案件的實體審理過程中請求“初步程序”。但《公約》第294條第2款規(guī)定中要求法庭應“立即”(immediately)將申請通知爭端他方,以及為其提出請求指定“合理期限”(reasonable time-limit)③ 讓·皮埃爾·科特認為本規(guī)定中的“合理期限”是專門為解決司法延遲問題而存在的。參見Jean-Pierre Cot：The Law of the Sea and the Margin of Appreciation，出自Ndiaye & Wolfrum：Law of the Sea，Environmental Law and Settlement of Disputes，Koninklijke Brill NV出版社2007年版：第397頁。，從這兩項措辭中可看出《公約》對“初步程序”的啟動是有緊迫性要求的。正如有學者觀點認為“按照相關規(guī)定，允許請求的時間不應很長”；[8]而且根據(jù)第294條第3款的規(guī)定，允許該程序啟動的時間理應在“初步反對”之前，《海洋法庭規(guī)則》第97條要求后者“應在訴訟提出后90天內(nèi)以書面提出”。因此，筆者認為《海洋法庭審判程序指南》這種做法不僅與上述規(guī)定的內(nèi)容與精神不相一致，而且與該程序所謂的“初步”特征也不吻合。

(二)關于第96條第7款規(guī)定的疑問

《海洋法庭規(guī)則》第96條第7款規(guī)定：“本條第5款所提到的書面報告和辯護詞以及第6款中涉及的提交聽證會的聲明和證據(jù)應僅限于有關該訴訟是否濫用了法律程序或是否初步認定理由不足的裁定，以及申請是否與《公約》第297條中的爭端有關。但法庭可要求各方對所有的法律和事實問題進行辯論并舉出與之相關的證據(jù)”。其中“但法庭可要求各方對所有的法律和事實問題進行辯論并舉出與之相關的證據(jù)”(The Tribunal may, however, request the parties to argue all questions of law and fact,and to adduce all evidence, bearing on the issue)規(guī)定中的“所有”(all)一詞頗讓人費解。

第一，根據(jù)上文已知，國際法庭在“初步程序”中的審查范圍僅限定在“該項權利主張是否構成濫用法律程序，或者根據(jù)初步證明是否有理由”。即使前述觀點和證據(jù)已難以決斷爭端各方的主張，以至于需要其他法律和事實的支持，但也沒有必要使用“所有”一詞，因為一項申請書的內(nèi)容未必會是那么明確，而在實踐中多具有復合性，這種要求極易超出《公約》第294條規(guī)定所管轄的范圍。

第二，從該規(guī)定中難以直接看出賦予國際法庭有權如此要求爭端各方的目的何在，但該要求在內(nèi)容上與法庭全面審理案件的實質(zhì)問題已經(jīng)幾乎沒有區(qū)別，而且還未出現(xiàn)如《公約》第292條第3款在處理國際法庭與國內(nèi)法庭間關系時所規(guī)定的“法院或法庭應僅處理釋放問題，而不影響主管的國內(nèi)法庭對該船只、其船主或船員的任何案件的是非曲直”的類似表述。正如上文所述，當國際法庭認為權利主張構成濫用法律程序或者根據(jù)初步證明并無理由，則有權終止法庭程序。如果法庭審查的內(nèi)容已經(jīng)不再純粹局限于爭端各方間就特定問題根據(jù)初步證明是否具有理由的辯論，而是間接涉及到所有問題與證據(jù)，此時即便其最終宣稱“根據(jù)初步證據(jù)并無理由”也必定不會完全令人信服，因為其在審查程度上已經(jīng)不能被合理地解釋為是“初步”了。

第三，該規(guī)定中并未限制國際法庭可在何種情況下提出該要求，如果被告方因主張存在“濫用法律程序”而向法庭申請啟動“初步程序”，此時其目的明顯是想通過該程序以阻止法庭審理實質(zhì)問題，即反對法庭的管轄權。而如果法庭要求“雙方對所有法律和事實問題進行辯論并舉出與之相關的證據(jù)”，則明顯有違被告方提出反對的目的，該規(guī)定無疑會使許多反對法庭管轄權的國家因為擔憂而不愿提請該程序。因此，筆者認為有必要將該款規(guī)定中的“所有”一詞修改為“相關”，或增設類似第292條第3款那樣的“互不影響”規(guī)定。

四、“初步程序”與“中菲南海仲裁案”

2013年1月22日，菲律賓向中國發(fā)出了《關于西菲律賓海的通知和主張聲明》(NotificationandStatementofClaimonWestPhilippinesSea)，并單方將與中國間南海問題提交到《公約》附件七下的強制仲裁程序；至2015年10月29日，仲裁法庭對本案作出了關于管轄權和可受理性問題的裁決(Award on Jurisdiction and Admissibility)。《關于西菲律賓海的通知和主張聲明》中的第9項和第11項訴求① 《關于西菲律賓海的通知和主張聲明》第9項和第11項訴求為：“要求中國停止阻止菲律賓船只以可持續(xù)方式在黃巖島和赤瓜礁附近水域捕獲生物資源的行為，并停止在黃巖島、赤瓜礁及其附近水域作出其他不符合《公約》的行為；宣布在菲律賓的專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架上，中國非法主張權利和非法開發(fā)生物和非生物資源，并非法阻礙菲律賓在其專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架開發(fā)生物和非生物資源。”參見Department of Foreign Affairs of Republic of the Philippines：Notification and Statement of Claim on West Philippines Sea，p.18-19。均明顯涉及到《公約》第297條中規(guī)定的爭端，即使后來聲明的內(nèi)容在訴狀中被修改，但法庭仍在其決定(Decision)意見中認為“本案中的部分問題，特別是第297條與第298條涉及管轄權的限制和例外，與實體問題在許多重要方面相互交織”以及“如果存在權利重疊的話，將可能潛在地影響到第297條與第298條限制和例外的適用”。[14]因此，仲裁法庭在其最終裁決中宣布：菲律賓的第9項和第11項訴求均涉及到第297條規(guī)定② 菲律賓在其訴狀第271-272頁中共向仲裁法庭提出了15項訴求，其中第9項和第11項的內(nèi)容為：“中國未能阻止其國民和船只在菲律賓的專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)開發(fā)生物資源，是非法的；中國未在黃巖島與仁愛礁履行《公約》所要求的保護與保全海洋環(huán)境的義務。”參見the “Philippines v. China” Case，Award on Jurisdiction and Admissibility，29 October 2015，para.101。，并決定將第9項訴求的管轄權問題保留到實體階段再進行處理③ 參見the “Philippines v. China” Case，Award on Jurisdiction and Admissibility，29 October 2015，paras.392，393，406，408。。由此可見，仲裁法庭是承認本案中可能存在“有關《公約》第297條爭端”的。

根據(jù)常設仲裁法院2013年8月27日公布的本案程序規(guī)則，其中第20條明確規(guī)定了“初步反對”，但未包含“初步程序”④ 參見the “Philippines v. China”Case，Rules of Procedure of 27 August 2013，p.9。。正如前文所述，仲裁法庭應有義務在其程序規(guī)則中規(guī)定該程序，對此其解釋如下：“中國在其《立場文件》中反復主張法庭‘明顯地’缺乏管轄權以及菲律賓啟動仲裁是‘濫用爭端解決強制程序’，這讓法庭聯(lián)想到《公約》第300條和第294條規(guī)定。但中國沒有根據(jù)第294條第1款規(guī)定向法庭提交請求，因此其沒有義務遵守第294條第2款的規(guī)定。盡管法庭有權利主動決定菲律賓的訴求是否構成濫用法律程序或根據(jù)初步證明是否存在理由，但其拒絕在本案中如此去做。至于構成濫用法律程序或根據(jù)初步證明沒有理由的嚴重后果，法庭認為這一程序僅適用于濫用或違法的情況極為明顯之時。中國關于法庭對菲律賓訴求管轄權潛在障礙的擔憂更適合于利用第294條第3款所提供的‘初步反對’。因此，法庭不需要決定本案是否‘與第297條的爭端有關’”① 參見the “Philippines v. China” Case，Award on Jurisdiction and Admissibility，29 October 2015，paras.124，128。。很明顯，仲裁法庭意識到了“初步程序”的存在，但其上述觀點不僅明顯是在推諉責任，而且不符合《公約》的要求。

首先，法庭認為其沒有遵守第294條第2款規(guī)定的原因是中國沒有根據(jù)第294條第1款規(guī)定提交申請。但第2款規(guī)定“法院或法庭收到這種申請，應立即將這項申請通知爭端他方，并應指定爭端他方可請求按照第1款作出一項決定的合理期限”，被告方提出請求的前提是法庭向其轉送原告方的申請并指定請求期限。因此，只有法庭先履行第294條第2款規(guī)定的義務后，被告方才能夠行使第294條第1款規(guī)定的權利。

其次，法庭認為“初步反對”比“初步程序”更適合本案，因此其不需要決定是否與“第297條的爭端有關”。此處存在兩個問題：第一，按照仲裁法庭的邏輯，應當是由其先認定案件適合于“初步程序”后才會確定其是否與“第297條的爭端有關”，而決定爭端的性質(zhì)乃適用“初步程序”的前提條件，因此既然是法庭否定了適用該程序的前提，又怎么能將未請求啟動“初步程序”的責任怪罪到中國的頭上呢？第二，啟動“初步程序”之前是否必須先要由國際法庭決定案件是與“第297條的爭端有關”才行？對此，由于本案中并沒有制定有關規(guī)則，而《公約》的規(guī)定也并不十分明確，所以完全是法庭在任意解釋。反觀既有的《海洋法庭規(guī)則》第96條第4款規(guī)定：“被告根據(jù)公約第294條要求法庭做出決定的請求應當是書面的并且應寫明請求法庭決定的理由：(a)申請書就公約第297條提到的爭端而提出的……”。很明顯，《海洋法庭規(guī)則》認為證明爭端是否與第297條有關應是申請方的義務。法庭僅需要在向其轉交訴訟申請書之時告知其具有該項權利以及行使的時限即可，《海洋法庭規(guī)則》的理解很明顯要更加合理。同時，筆者認為仲裁法庭的這一解釋并不成立。第一，設置“初步程序”的目的是為了保護沿海國，《公約》沒有任何規(guī)定賦予法庭有權通過主觀認定“需要與否”而剝奪沿海國在談判時所爭取的權利，況且本案中仲裁法庭已承認爭端可能涉及到第297條的規(guī)定。同時，法庭也無權替代被告方去選擇提出反對的方式。第二，法庭認為該程序“僅適用于濫用或違反的情況極為明顯之時”，不知這一觀點的依據(jù)何在以及法庭判斷“極為明顯”的標準是什么？再者，法庭如在向被告方轉送申請書之前就對該問題作出判斷是否存在越權之嫌？第三，一項申請書的內(nèi)容未必僅與第297條規(guī)定有關或者未必會十分明確的體現(xiàn)出相關性，而法庭在向被告方轉交之前沒有聽取其任何意見就作出否定，這也不符合程序正義的精神。第四，第294條第3款明確要求“初步程序”不得影響“初步反對”，但如果法庭作出本案無關第297條爭端的決定，被告方將不可能再就第297條的相關規(guī)定向法庭提出“初步反對”，這不僅與《公約》規(guī)定明顯不符，并且將影響第297條的法律效力。

因此，仲裁法庭的上述解釋完全是為其沒有在程序規(guī)則中規(guī)定“初步程序”以及在向中國轉送申請書時未指定請求期限而尋找借口。中國針對該情況可提出如下反對：雖然根據(jù)《公約》附件七第9條規(guī)定，“如爭端一方不出庭或?qū)Π讣贿M行辯護，他方可請示仲裁法庭繼續(xù)進行程序并作出裁決。爭端一方缺席或不對案件進行辯護，應不妨礙程序的進行”，但國際法庭不能因為中國在制定規(guī)則時未發(fā)表意見就顯失公平地解釋或漠視中國根據(jù)《公約》應有的權利。《公約》不僅在其序言中明確提出“相信在本公約中所達成的海洋法的編纂和逐漸發(fā)展，將有助于按照《聯(lián)合國憲章》所載的聯(lián)合國的宗旨和原則鞏固各國間符合正義和權利平等原則的和平、安全、合作和友好關系”，同時附件七第9條要求“仲裁法庭在作出裁決前，必須不但查明對該爭端確有管轄權，而且查明所提要求在事實上和法庭上均確有根據(jù)”。因此，即使爭端一方拒絕出庭，國際法庭也有義務盡其最大努力保證程序的公正性，仲裁法庭在本案中的做法明顯與《公約》的宗旨與規(guī)定不符。無論本案結果如何，也均不影響通過聲明或外交照會的方式譴責其規(guī)則的非法性，以彰顯中國不參與仲裁程序并拒絕接受仲裁結果的正當性。

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LI Wen-jie，ZOU Li-gang.The comment on the Philippines’ appeals in the case ofPhilippinesv.China[J].Chinese Journal of Maritime Law，2014(1):90-91.(in Chinese)

The research on the preliminary proceedings under UNCLOS—also on the enlightenment toPhilippinesv.China

LI Wen-jie

(Institute of Law, Chinese Academy of Social Sciences，Beijing 100720，China)

“Preliminary Proceedings” was created by UNCLOS，which was designed to protect against harassment through frivolous complaints for coastal states. “Preliminary Proceedings” essentially constitutes a prejudgment to the dispute，and possesses the objection effect to the jurisdiction. The body which have the right to hear this proceeding are not limited to the international tribunal for the law of the sea，also includes the international court of justice, arbitration tribunal under the Annex 7 and 8；Only accept a dispute referred to in Article 297；The examination of the abuse of legal process is not limited to Paragraph 2 and 3 in Article 297. Article 96 in theRulesofInternationalTribunalfortheLawoftheSeaas the only fixed rules so far has the important significance of guidance, especially the issues relate to Paragraph 3 and 7. The issues of “Preliminary Proceedings” also appear inPhilippinesv.China.The arbitration tribunal’s views on it are contradictory，besides, the formulation of rules of procedure is questionable to justice.

preliminary proceedings；a dispute referred to in Article 297；prima facie；abuse of legal process；Philippinesv.China

2016-02-02

國家社科基金項目“我國海上維權執(zhí)法權限和程序研究”(15BFX184)

李文杰(1986-)，男，山東青島人，中國社會科學院法學研究所博士后研究人員，E-mail：116716455@qq.com。

DF961.9

A

2096-028X(2016)01-0104-09

李文杰．《聯(lián)合國海洋法公約》中的“初步程序”研究——兼論對“中菲南海仲裁案”的啟示[J]．中國海商法研究，2016，27(1)：104-112