論船舶溫室氣體減排在方便旗船盛行情況下的困境與解決方案

薛夢溪，張晏瑲

(1.北京市京師律師事務所，北京 100025;2.山東大學法學院，山東濟南 250100)

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論船舶溫室氣體減排在方便旗船盛行情況下的困境與解決方案

薛夢溪1，張晏瑲2

(1.北京市京師律師事務所，北京 100025;2.山東大學法學院，山東濟南 250100)

在海運減排領域適用共同但有區別責任原則最重要的問題就是眾多船舶都在方便旗下運作，在這種情況下，發達國家的船舶所有人很容易偽裝他們的身份。對此提出以下解決方案：其一，從根本上解決方便旗船問題，使得每一船舶在切實有“真正聯系”的國家登記注冊；其二，棄用船舶國籍標準，改用“實際聯系人”國籍標準；其三，繞過方便旗船問題而適用共同但有區別責任原則。“趨同征收、區別待遇”的方法是最可行的方法，即在征收階段除必要的區別保留外，盡可能采取一致的征收標準，但在所產生的收益分配方面，則采取有較大區別的方法。

海運減排；共同但有區別責任原則；真正聯系

根據英國羅奇代爾(Rochdale)的定義，方便旗船包括以下六個特征：登記國允許船舶的所有者或控制者為非公民；登記程序簡單，可以通過境外領事館辦理，且登記對于船舶的轉讓沒有限制；不征或少征船舶稅，只按照噸位征收注冊費和年費，并給予以后自由稅務的保證；在所有可預見的情況下，登記國對于所有登記船舶只有很小的管轄權(但是對于大噸位船舶僅收取少量的費用可能對國民收支產生重大的影響)；允許非國民船舶自由配備人員；登記國沒有權利也不存在任何實施任何政府和國際法規的機構或者按照自己的意愿來控制船舶公司。[1]229“方便旗”可以在功能上定義為：“無論基于何種原因，只要在船舶注冊者認為方便、及時的情況下，允許外國所有或者外國控制的船舶注冊的任何國家的船旗?！盵2]截止到2014年1月1日，在全球占有船舶最多的35個國家中，擁有外國船旗的船舶噸位占其總船舶噸位的74.53%。[3]按照上述標準，以下這些國家提供方便旗船的登記服務：利比里亞、巴拿馬、洪都拉斯、哥斯達黎加、黎巴嫩、塞浦路斯、索馬里、摩洛哥、新加坡、圣馬力諾、馬耳他、海地和塞拉利昂。[1]230

在溫室氣體減排領域，共同但有區別責任原則是聯合國推出的相關公約中不可缺少的一部分。共同但有區別責任原則是由“共同關注”(common concern)和“人類共同遺產”(common heritage of mankind)的定義進化而來，是國際法體現公平正義的原則。[4]在國際環境條約中適用的共同但有區別責任原則需要兩個必備基本元素。首先，它需要甚至可能要求所有有關國家為了解決環境問題而采取國際應對措施。其次，各國應基于其各自的情況、能力、對于該問題的歷史貢獻以及他們今后的發展需求，通過不同的承諾或者實施不同的義務。[5]由此可見，共同但有區別責任原則最重要的兩個要素即：共同責任和區別責任?！堵摵蠂鴼夂蜃兓蚣芄s》在第3條將共同但有區別責任原則規定為該公約的第一原則，并且賦予共同但有區別責任原則操作力。《聯合國氣候變化框架公約》第3條第1款規定為了保護現在和未來后代的利益，所有的締約方都應該依照共同但有區別責任以及各自的能力來保護氣候系統。并且規定發達國家應當在承擔責任方面起到表率作用。《京都議定書》第2條第2款又將海運減排的規定權利賦予國際海事組織(International Maritime Organisation，簡稱IMO)。由此可推知，IMO推出的海運減排措施作為《聯合國氣候變化框架公約》框架下治理溫室氣體排放的一部分，理應遵循該公約及其議定書中的原則性規定。

一、問題意識

2011年，IMO通過了《經1978年議定書修訂的1973年國際防止船舶造成污染公約》附件六《防止船舶造成大氣污染規則》有關船舶能效規則的修正案》(簡稱修訂后的《防污公約》附件六)，該原則與IMO一向貫徹的不優惠待遇原則(No More Favorable Treatment)如出一轍，[6]97即條款將不考慮各國的具體情況而無差別地適用于所有締約國的船舶。[7]這一原則得到了大多數工業化國家的支持，其認為基于海運業的特性，無法將海運減排分配給某一特定區域。[6]98而大多數發展中國家不贊成這一原則的適用，而支持適用共同但有區別責任原則，其認為不歧視待遇原則忽略了國家的差異性也忽略了《聯合國氣候變化框架公約》的統領性，包括中國在內的許多發展中國家均對于該原則相應的條款提出了保留。[8]

2013年，IMO下設的海洋環境保護委員會(The Marine Environment Protection Committee ，簡稱MEPC)第65次通過了《海洋環境保護委員會技術合作和技術轉讓提高船舶效能的決議》(MEPCResolutiononPromotionofTechnicalCo-operationandTransferofTechnologyrelatingtotheImprovementofEnergyEfficiencyofShips)。其中明確表明“海洋環境保護委員會已經認識到《聯合國氣候變化框架公約》和《京都議定書》中包括共同但有區別責任和區別能力在內的原則?！钡摏Q議同時也表示對于IMO現存不歧視原則的認識① 參見《海洋環境保護委員會技術合作和技術轉讓提高船舶效能的決議》序言第3段。。此外，IMO的海洋環境委員會已經意識到由于世界貿易的繼續發展，技術性和操作性的措施不可能完全滿足溫室氣體減排工作。所以早在海洋環境保護委員會2006年第55次會議的工作計劃中就要求在今后的每一次會議中都把“基于市場的措施”(Market-Based Measures，簡稱MBMs)提上議程。[9]但由于沒有融合共同但有區別責任原則在具體措施中的適用，所以工作推進緩慢。

綜上所述，現階段急需完成共同但有區別責任原則在海運減排領域適用的應然性和可行性的研究，以期在發達國家和欠發達國家間找到利益平衡點，實際地推動海運減排工作的進行。在海運減排領域適用共同但有區別責任原則最重要的問題就是眾多船舶都在方便旗(flags of convenience)下運作。[10]在這種情況下，發達國家的船舶所有人很容易偽裝他們的身份。這是反對在海運減排領域適用共同但有區別責任原則的學者所提出頻率最高、最重要的問題點。

二、方便旗船長期存在的原因

首先，“真正聯系(genuine link)”的術語解釋存在歧義。雖然在1958年《日內瓦公海公約》(GenevaConventionontheHighSeas)第5條、1982年《聯合國海洋法公約》(UnitedNationsConventionontheLawoftheSea)第91條以及1986年《聯合國船舶登記條件公約》(TheUnitedNationsConventiononConditionsforRegistrationofShips)序言及第1條中都規定船舶和船旗需要有“真正聯系”，卻都沒有確切地規定這個術語的意義。大部分學者認為真正聯系原則要求該國與該船之間具有切實的聯系，并且該國應對該船進行合理有效的監管。[11]而一部分開放船舶登記制度的國家則認為只要達到經濟上的真正聯系即可，并且認為“真正聯系”的缺乏不足以拒絕一個國家授予一船舶國籍。[12]可見“方便旗船”仍然是一個不可回避的問題。

其次，各方可以從“方便旗船”得到利益。對于登記國來講，提供松散的制度可以吸引更多的船舶到其國家注冊登記，來賺取注冊、年檢、稅收等收益，所以該部分國家并不愿意自動放棄方便旗帶來的豐厚的利益。對于船舶所有人來講，提供這種服務的國家對于船舶限制較少、且費用低廉，可以節省更多的船舶運輸成本，并且在出現問題的時候更容易隱瞞責任主體，所以船舶所有人也傾向于到開放式登記的國家去登記注冊。所有上述弊端都在鼓勵“方便旗船”這種有利可圖的生意。

三、方便旗船對共同但有區別責任原則適用的阻礙

部分學者主張IMO治理海運減排的框架應適用于所有船舶，而不考慮船舶的國籍。他們強調四分之三的國際海運船舶懸掛著《聯合國氣候變化框架公約》非附件一的國家的國旗。[13]若適用共同但有區別責任原則僅僅針對附件一國家，任何治理船舶減排的措施都無法真正達到對抗環境變化的作用。[13]幾乎所有開放注冊的國家都是《京都議定書》下非附件一國家，如果IMO的措施僅僅適用于附件一國家注冊的船舶，越來越多的船舶所有人將到提供方便旗的國家去注冊。附件一國家甚至會在發展中國家的授權下利用這種方便旗以逃避因IMO措施而增加的運費成本。[14]138因此，可能會被發達國家用于逃避海運減排責任。

提供公開注冊的國家大多不具備完備監管機制，也沒有完備的檢查和鑒定機制，甚至依據這種松散的機制吸引更多的船舶到該國注冊。并且，這些船舶很少甚至從來都沒有訪問過其國籍國的海域。[14]137欠缺監管的狀態很可能導致無法真實地反映船舶狀況(船舶燃油率、船舶總耗油量等信息)，從而無法進一步實施征費計劃，且不利于船旗國監管職能的發揮。

四、解決路徑的設想

現存西方部分學者的邏輯思路可以總結為：適用共同但有區別責任原則就必然會導致按照國家來收取費用，按國家收取費用就必然涉及方便旗船問題，大部分附件一國家的船舶不在本國注冊，如果只針對那些附件一國家的船舶征收就達不到減排的效果。該邏輯的源頭認為共同但有區別責任原則適用的方式僅僅局限于以國家為主體征收這一種，其實不然。菲利普庫雷特(Philippe Cullet)將區別條約區分為三種類型：“第一種區別條約適用于條約為不同國家的不同群體設定不同的責任，第二種特殊條約是為那些沒有能力實施承諾的國家采取的補救措施，這種措施是以公正以及為實現對全國際社會有益的成果的強烈欲望為前提的。第三種區別條約是適用于國與國之間關系的一種理念，它通常關系到在國際法上放寬主體范圍，擴大非國家主體在諸如環境變化問題上的作用和地位。”[15]上述三類區別條約都應被歸類為共同但有區別條約適用的路徑。

依據上述分析，在適用共同但有區別責任原則過程中，方便旗船問題存在三個設想的解決路徑，并會在下文一一分析其可行性。一是從根本上解決方便旗船問題，讓每個船舶都在自己切實有“真正聯系”的國家登記注冊，繼而適用第一種區別條約。二是若無法迅速、有效地達成這種“真正聯系”的狀態，可以在現有船舶登記制度的情況下討論以國家為征收對象時，改變船舶國籍識別標準，棄用船旗這一分類標準，改用“實際聯系人”國籍的標準。三是推出措施繞過方便旗船問題而適用共同但有區別責任原則，此類方法可能涉及第二、第三種區別條約。

從根本解決該問題的角度出發，要求各國切實履行真正聯系原則。如上文所述雖然多個公約中都對真正聯系原則進行了相關規定，但規定存在模糊性，在落實該原則時需要國際和國內兩方面雙管齊下。國際方面，首先應出臺相關國際公約明確“真正聯系”的概念，由于上述公約都沒有確切地規定“真正聯系”這一術語的意義，使得學者們在解讀該術語時得出了不同的結論。[16]明確的定義將是解決方便旗船問題的先決條件。其次，制定檢測真正聯系原則的相關國際公約，保證船舶部分或者全部歸該國所有、船上船員部分或者全部為該國公民以及該船舶所屬船公司有部分該國人員管理并對相關成分量化，將更好地解決方便旗船問題。在國內方面比較復雜，那些依靠船舶登記而獲得較高稅收的國家自然不愿意主動放棄既得利益，過多限制船舶登記。值得注意的是由于船旗登記可以給船旗國帶來稅收和其他經濟附加值，但鼓勵那些船舶在海外注冊的國家出臺相關措施和略帶懲罰性的政策來限制其與本國有真正聯系的船舶到海外注冊，將有利于真正聯系原則的切實履行。這種方法是最理想的狀態，當然達到“真正聯系”的狀態非一日之功，需要長期的準備和發展。

第二個方法是可以在現有船舶登記制度的情況下討論以國家為征收對象時，改變船舶國籍識別標準，棄用船旗這一分類標準，改利用“實際控制人”(actual controller)國籍的標準。[17]在這種情況下，需承認方便旗船問題現階段無法徹底解決，而且在一定時間內都將長期存在。但這并不代表方便旗船和共同但有區別責任原則不可調和。在此設想下，棄用船旗這一國別分類標準而改用實際控制人的標準亦可稱為一種可考慮的選擇。實際控制人是公司法領域的一個術語，指通過合作、交易或者其他關系而實際控制公司的人。[18-19]在海運領域，海運公司的實際控制人享有大部分海運利益，該實際控制人的收益也必將向其國籍國繳納必要的稅款和費用。所以以實際控制人的國籍為標準為船舶確定其是否屬于附件一國家的船舶更具有合理性，而且可以避免船舶所有人轉移船舶注冊地而逃避海運減排責任的行為。其次，以船舶本身或者船舶利益相關人為主體實行措施的情況下，共同但有區別責任原則也有其適用的土壤。這并不等同于現階段IMO適用的“不歧視原則”(即在IMO所有的減排制度和規則均需平等且無差別地適用于所有的船旗國)，[8]而是要在減排制度實施過程中單獨針對發展中國家提供額外的技術和資金支持，在減排制度實施的后期，針對發展中國家實行退稅機制，貼補其因為海運減排而造成的經濟損失。但這種設想路徑下應注意，可能存在實際控制人是一個公司，而這個公司還存在實際控制人的復雜情況。

第三種方法即繞過方便旗船問題而適用共同但有區別責任原則。依據上述區別條約的理論分類，完全可以繞過方便旗船問題而繼續遵循共同但有區別責任原則。首先，從區別條約的第二種分類方法出發，在船舶減排措施實施的先期可以向附件一國家和非附件一國家適用相同的措施、征收相同的費用。但是實行措施的過程中應當為非附件一國家提供資金和技術支持，幫助其合格地完成該技術指標?；蛘撸趯嵭姓魇召M用的措施下，可以輔助實行退費機制，即將先前未建立的基金或者懲罰性罰款按照一定比例退還給非附件一國家，由該國決定補償給船舶所有人或者收歸國庫收入。其次，還可以運用第三種區別條約，將征收主體轉移到非國家行為人(例如航運業或者船舶燃料供應者)，其作為主要的利益相關人(main stakeholders)對于海域污染有不可推卸的責任。可效仿1992年《設立國際油污損害賠償基金國際公約》(InternationalConventionontheEstablishmentofanInternationalFundforCompensationForOilPollutionDamage,1992)，建立海運排污基金。具體內容可以包括基金免責事由，賠償責任的金額上限，載明管轄權和時間限制等。[20]

五、結語

綜上所述可知，就現階段來講，“趨同征收、區別待遇”的方法是最可行的方法，即在征收階段除必要的區別保留外盡可能保證一致的征收標準，但是在由此產生的收益分配方面則具有較大的區別的方法。這也是對于發達國家和發展中國家現有爭論的一種調和，當然該方法一定要立足于共同但有區別責任原則的基礎之上。

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The challenge of greenhouse gas reduction in shipping under the circumstance of flag of convenience and its solution

XUE Meng-xi1,CHANG Yen-chiang2

(1.Jingsh Law Firm, Beijing 100025;2.Law School，Shandong University，Jinan 250100，China)

The biggest challenge for the application of the principle of common but differentiated responsibilities in the shipping area is “flag of convenience”. Under this circumstance, shipowners in the developed countries are very easy to disguise their real identity. The paper proposes the following solutions. First, ships should register with the country with real genuine link. Second, changing the international identification standards for ship. Replacing the flag State classification by the “real contact” standard. Third, bypassing the issue of flag of convenience and adopting the principle of common but differentiated responsibilities.This paper concludes that “convergence expropriation, differential treatment” is the best way to solve the problem which can keep the same standards at the expropriation stage but differentiate at the benefit distribution stage.

green house gas reduction in shipping；the principle of common but differentiated responsibilities；genuine link

2015-06-08

國家社科基金一般項目“維護國家海洋權益的政府管理體制研究”(13BZZ062)，上海市政府決策咨詢研究項目“中國海洋管理體制改革研究”(2012Z45C)，山東大學自主創新基金“涉兩岸的海上侵權爭端解決機制之研究”(IFW12065)

薛夢溪(1990-)，女，黑龍江綏芬河人，北京市京師律師事務所律師，E-mail:xuemengxi@163.com；張晏瑲(1976-)，男，臺灣南投人，山東大學法學院教授、博士生導師，海洋海事法研究所長，E-mail:ycchang@sdu.edu.cn。

DF961.9

A

2096-028X(2016)01-0092-05

薛夢溪，張晏瑲．論船舶溫室氣體減排在方便旗船盛行情況下的困境與解決方案[J]．中國海商法研究，2016，27(1)：92-96