文/楊潔
鄉土社會 中禮治與法治的關系重構
——以法治文學視角剖析法治影視作品的價值所在
文/楊潔
自依法治國的口號提出之后,我們進行了很多“送法下鄉”的實踐,具有“普世性”的某些法治原則和具體的法律條文在某種意義上被強行灌輸到包括農村在內的廣大地區。但在這個過程中,我們發現,以農村為代表的鄉土社會中固有的某些秩序和習俗擠壓了法律的生存空間,鄉土社會的治理遭遇了“瓶頸”——一方面,禮治秩序在法治的強行推廣下出現了弱化態勢;另一方面,起源于西方的法治思想實踐也在鄉土社會中遭遇了諸多困境。在這樣的現實境況下,重構禮治與法治的關系,使兩者同時為鄉土社會的發展貢獻力量,就成為刻不容緩的任務。
1.文學作品何以反映與影響法律
在以法律文學的視角重構禮法關系之前,讓我們首先回應一個質疑,即文學作品何以反映與影響法律。蘇力是以文學研究法律的代表,在《法治及其本土資源》中,蘇力同樣選擇了《秋菊打官司》和《被告山杠爺》這兩部經典的農村法治題材的電影作為分析對象,從而得出了要尋找中國的本土法治資源的結論,但這種方式也受到了很多質疑。鄧正來在《對蘇力“本土資源論”的批判》中指出:“在我看來,把兩部經過嚴格意識形態篩選過的電影作品與中國法律和社會現實等而視之并據此得出有關法律移植與民間法間的緊張且給中國人造成了極大困惑的結論的做法,與學術研究存有主觀影響、理論負載乃至意識形態影響等現象,實是截然不同的兩個問題。”①遺憾的是,鄧正來先生并沒有在文章中回答為何這兩個問題毫無關聯。事實上,無論是從理論上還是從現實來看,包括影視作品在內的文學作品無疑不與其所處的時代存在一定的關系,作為時代的反映,文學作品總能或多或少地反映現實世界(如電影《馬背上的法庭》)。法律在農村的尷尬境地是對三部電影作品所反映問題的最好印證。另外,盡管這三部電影都是以20世紀80年代末90年代初為背景,在政府大力倡導現代法治理念的今天,電影中反映的諸多問題有所弱化,但根深蒂固的傳統和習俗卻從未消失。影視作品能夠以一種感性而又震撼的方式將復雜的問題呈現出來,督促我們加以改進,這也是三部電影成為經典的原因所在。
2.秋菊的困惑、山杠爺的悲劇與馮法官的無奈
秋菊是陜北某農村的一位普通婦女,因為村長踢了丈夫的下身,她一直想向村長要一個“說法”,但村長礙于面子,雖然答應給秋菊一家一定的補償,卻拒絕道歉。于是,秋菊從村里來到鄉上,從鄉上來到縣里,又從縣里來到市里,想要找到一個能讓村長屈服的人。最后,村長因為故意傷害罪被刑事拘留。村長受到了應有的法律制裁,秋菊卻一臉困惑地望著遠去的警車,因為這并不是她想要的“說法”。
與秋菊的地位不同,山杠爺可以說是堆堆坪村的“土皇帝”,在村子里擁有至高無上的權威。在村支書的崗位上,山杠爺為黨和人民勤勤懇懇地工作著,為官清廉,一身正氣,不占公家一分錢,當然也看不得那些喝酒賭博、打罵老人的行為。為此,他采用了游街、關押等不恰當的方式懲罰這些行為,觸犯了法律。
《馬背上的法庭》的三位主角馮法官、楊阿姨和阿洛又與秋菊和山杠爺不同,他們三位都是專業的法律人,卻也不得不以法律之外的方式處理鄰里糾紛。兩個妯娌因為一個罐子引起糾紛,馮法官直接把罐子摔了讓兩人分錢;張龍的豬拱了李二家的骨灰罐,馮法官支持兩人做一場法事。這種解決糾紛的“土辦法”反映的不僅是馮法官和阿洛等人的無奈,也反映了法律在偏遠地區的無奈。這部電影以真實的故事改編,更說明了其所反映問題的真實性。
三部影片為我們呈現了諸多鮮明的人物形象——秋菊、村長、山杠爺、明喜夫婦、馮法官、阿洛、楊阿姨等。這些人物的經歷,與中國農村的變遷發展相呼應,無一不是當前農村治理中禮治與法治、人情與法理、理想與現實等種種沖突的真實寫照。在強烈的心理沖擊中,影片讓我們反思:法治要以怎樣的方式在農村展開?能否同時利用農村固有的原則秩序和法治兩種力量來完善農村的治理?這是秋菊的困惑、山杠爺的悲劇和馮法官的無奈帶給我們的思考,也是當前法治建設面臨的困境帶給我們的思考。
法學界通常認為,法律具有普世性這一特征,即法律的治理方式、法治的某些原則甚至某些具體的法律條文可以適用于任何社會群體,也正因為法律的這一特點,我們才敢于將來源于西方社會的法治思想運用到中國,也才會不遺余力地在農村等特殊地區同步推進法治建設。法治所蘊含的公平、正義、自由、平等、人權等價值理念確實是所有社會都普遍追求的目標,但從我國法治建設的實踐看來,在實現這些目標的過程中,法治遇到了種種困境,這也敦促越來越多的學者日益看重法律的本土資源。
1.法律普適性特征的再認識
關于法律的普適性特征,以往的法學家們有兩種證明進路,一種為法律形式主義和實證主義的證明進路,一種為以耶林為代表的更為“人文主義”的證明進路。
在法律形式主義和實證主義的學者們看來,法律完全是一個自主封閉的體系,法律發展的動力僅僅來源于其內在需求。實證主義法學派的奠基者約翰·奧斯丁認為,法理學“所關注的乃是實在法或嚴格意義上的法理”②,凱爾森更是極端地認為法律處于一個密閉的容器中,只關注法律的形式和結構,不考慮法律所作用的社會因素,也不考慮具體的法律規范是否符合正義。奧斯丁和凱爾森之后,另一位實證主義法學派的代表人物哈特進一步完成了法律與其他社會因素的分離,盡管他并未否認自然法的意義,但他卻認為,排除了自然法的最低限度,法的體系依然是完整的,因為法律的標準并非來源于道德等法律之外的因素,而是來源于法律自身所包含的“主要規則”和“次要規則”。主要規則設定義務,即要求人們從事或不從事某種行為,但主要規則不具有確定性,用以維持主要規則的社會也是無效率的,因此需要次要規則的補救,包括承認規則、改變規則和審判規則,我們必須從主要規則和次要規則的結合中認識法律。不難看出,在形式主義和實證主義法學家們看來,法律本身就是一個完滿自足的體系,無須考慮文化、地域等法律之外的社會因素。因而,一部完善而自足的法律規則可以適用于所有具體的社會形態,法律的普適性就具備了理論依據。
比起形式主義和實證主義的證明進路,德國著名法學家耶林考慮到了不同地域的不同文化價值觀,他的證明方法也更簡單。首先,耶林否認形式主義和實證主義對法律概念的界定,認為規則和強制力都是法的形式要素,沒有揭示出法律的實質內容。在耶林看來,法律的存在是為了實現某種社會目的。因而,法律不可能對所有的群體作出相同的規定,而是應當適應不同的文明程度以及時代需要。但是,也正是因為法律存在的意義在于實現某種人類社會的追求,而人類歷史發展的共性又決定了某些終極目標的一致性。所以,耶林認為,法律發展的進路應當是一個以不同的路徑追求共同價值目標的過程——在人類交往還不夠頻繁的歷史階段,各種社會形態和社會群體都存在著不同的自然法或實在法的具體原則和規則;但在人類的長期交往和融合下,各種不同的法律原則和規則會相互觀摩效仿,取長補短,最終會形成一種法的“普遍精神”。耶林所說的法的“普遍精神”更多的是指法律所包含的某些共通的價值理念,如正義、自由、平等等。這些抽象的法律要素符合人類社會的需求,能夠被不同文化背景的社會所認同。
形式主義和實證主義法學家們對法律自足性的論證更多的像是一種思維游戲,跳出抽象的邏輯框架,從實際情況出發來審視法律的現實處境,我們會發現,這種剝離開社會因素的法理學是一種理想化的“烏托邦”。秋菊、山杠爺和馮法官等人的經歷就是最好的證明——鄉土社會的人們往往并不真正理解法律的規則和程序,法律在鄉土社會遠遠沒有達到“送法下鄉”者們預想的效果。但是,耶林的進路卻是值得借鑒的,他既承認了法律自身的具體原則和規則,也承認了人類文化的多樣性;既看到了人類價值的共性,也看到了實現共性之前的過程性。盡管生活在不同的社會和文化背景,但人類總會有一些身之為人的共性,比如對自由、對人權的追求,而這些價值才是法律普適性特征的來源。所以,以法律的普適性為借口反對保留中國傳統法治文化的理由是不完滿的,中國固有的法律文化也可能有助于現代法治提倡的自由、民主、人權等價值的實現。
2.禮治秩序與蘇力的本土資源論
與只拘泥于理論的實證主義學者們不同,蘇力更多的是從社會學的角度來看待法治建設和法律移植問題的,他用《秋菊打官司》和《被告山杠爺》兩部電影來說明保留本土因素的必要性和重要性的方式也使其成為我國法律與文學研究的第一人。面對西方法治思想在中國鄉土社會“水土不服”的境遇,蘇力提出了法律的“本土資源論”,并出版了《法治及其本土資源》一書,用他自己的話說,“在法學界引出了一些動靜”。③雖然蘇力沒有明確說明法律的本土資源具體包含哪些形式,但其強調的民間法、村規民約、農民的法律意識等無不與禮治秩序息息相關。
“禮”最初為中國先民們進行祭祀活動的一種程序和儀式,后來在儒家思想的影響下,逐漸演變成一套社會治理和運行的秩序法則和倫理規范。在千百年的發展中,“禮”已經不僅僅是顯示身份地位、維護等級秩序和權威力量的儀式,而更多的是強調通過一種人人服膺的道德和禮儀教化達到社會和諧的效果。例如,在《被告山杠爺》中,堆堆坪村的村民能夠比較自覺地服從于孝敬老人、發展生產、服務集體等村規民約,盡管其間村民們對山杠爺的做法提出過質疑,但最終,多數人還是認同山杠爺,并看到了山杠爺的治理方式給大家帶來的實實在在的好處——堆堆坪村社會治安好,發展也比較快。山杠爺的這種治理方式及其對村民孝敬老人、舍小家為大家等的規定就是禮治秩序的一部分。費孝通先生對鄉土社會中現存的禮治秩序作了很精確的總結:“禮不同于‘從外限制人’的法律,也不同于以輿論話語限制人的道德,而是一種由主動服膺于傳統的行為構成的秩序;禮從內作用,但同時是外在于個體的社會秩序,也作為社會秩序從外作用于人,目的在于‘克己’。”④禮治的范疇很廣泛,民間法、習慣法、村規民約、鄉土社會的某些糾紛解決機制,乃至抽象的民間信仰、民間正義觀念等都屬于傳統“禮”文化的遺留,而民間法、習慣法、非正式糾紛解決制度等又被我國學者易軍歸入到“非正式制度”的范疇,⑤所以,王銘銘等學者認為,所謂鄉土社會的禮治秩序,實際上就等于民間的“非正式制度”,只不過是費孝通先生故意避開了“非正式”這樣一個帶有些許歧視色彩的概念。⑥
三部電影也顯示,隨著現代法治思想的深入,禮治秩序對中國社會的影響在逐漸弱化,但盡管如此,法治的推行依然遇到了阻力——秋菊有了維權意識,還動用了法律手段,卻不滿意法律的效果;山杠爺受到了法律制裁,卻不知道為什么他一心為村子和村民著想,卻會觸犯法律,堆堆坪的村民們也舍不得他們尊敬和依賴的山杠爺被送去警局;而馮法官一方面對法律顯示足夠的尊敬,兢兢業業地做著基層法官的工作,承擔著送法下鄉的重任;另一方面卻在解決糾紛的過程中采用著傳統的方法。正是在這樣的背景下,開始有學者反思法律移植的可行性,并進而嘗試回歸中國的社會現實,尋找實現法治、實現現代文明的全新道路,他們找到的方法就是尋找法律的本土資源,其代表即為蘇力及其本土資源論。蘇力顯然是受到了法人類學家吉爾茨“法律是地方性”的觀點的影響,但蘇力在吉爾茨思想的基礎上又更進了一步。吉爾茨認為,任何一種法律都只是當地文化的產物,離開了其得以產生的“地方”,法律就失去了價值,這更像是一種簡單的“文化反映論”的說法,忽略了法律本身對社會價值觀念的構造作用⑦。而蘇力除了承認法律受特定社會的影響之外,也承認法律對社會的反作用。否則,以蘇力為代表的學者們也沒有必要致力于尋找法律的本土資源來改進中國社會的現狀。那么,什么是法律的本土資源呢?盡管蘇力本人并不贊成我們糾結于本土資源的概念,以及本土資源究竟包含哪些因素,但他在《法治及其本土資源》一書中對“本土資源”仍然有兩點界定:一是“非正式”,從而與正式的國家法相對應乃至對立;二是“制度”,因此所謂的“本土資源”就不僅僅是一種作為社會事實的資源,而是具有了一種規范的意義。⑧這樣,本土資源就又與非正式制度對應起來。
由以上分析,我們可得出這樣一個等式:
禮治秩序=非正式制度=法律的本土資源
所以,當蘇力說明尋找法律的本土資源的重要性和必要性的時候,也就說明了禮治秩序存在的重要性和必要性。這樣,蘇力及其法律的本土資源論就與上述電影表達的主旨契合起來——全盤的法律移植并不適合鄉土社會,鄉土社會需要借助法律之外的非正式制度因素來讓生活于其中的人們感受到實實在在的利益。
隨著法治化的進程,影響了中國幾千年歷史的禮治秩序出現了弱化態勢,但也由于禮治秩序在鄉土社會根深蒂固的強大力量,它始終沒有完全退出歷史舞臺,而是與法律規則并存,甚至在處理鄉土社會的某些具體問題時與法治呈現出一種矛盾或對立狀態,形成了秋菊式的困惑或山杠爺式的悲劇。
1.我國法治建設的進程
與西方“自然演進型”的法治道路不同,我國的法治化進程是“政府推進型”的。正是由于強大的政府力量的介入,西方的現代化法治文明才能如此迅速地在中國本土扎根,也才使得禮治秩序的影響被迫弱化。
政府推進型的法治道路即“‘國家上層建筑推進型’法治道路,即引導和推進社會法治化進程的,除了政府行政機關之外,還有執政黨機關、國家權力機關等”⑨,其最大的特點就是推行法治方法上的強制性,要求在一個較短的時間內強制性地完成從傳統鄉土社會向現代化法治社會的轉型,“馬背上的法庭”就是這一強制性要求中的一環。我們不可否認,這種方式可以大大縮短實現法治化的時間,可以最大限度地避免傳統文化中負面因素的危害,可以更快地完成與西方發達國家的現代化接軌。但是,由于推進法治對我國政府來說是一個全新的任務,這種方式很有可能因政府缺乏經驗、急于求成而造成立法方面的粗糙和法律實踐方面的不適應,形成“法治進程的主觀預設和急促推進與社會生活客觀需要之間可能脫節的矛盾”⑩。現實中,有更多的基層法官在重復著馮法官的困境——法律解決不了糾紛,能解決糾紛的方法卻得不到法律的認可。在現代法治觀念還未在所有群體中扎根、傳統禮治的影響還根深蒂固的中國社會,要求任何矛盾和糾紛的解決均尋求法律手段,或均適用照搬來的法律條文,只會造成群眾的迷茫甚至誤解,秋菊和山杠爺就是一個明顯的例子。許多學者把秋菊和山杠爺的遭遇歸結為我國的普法工作還做得不夠,但在本文看來,即使我們向他們講明了法律的原則和規則,講明了法律的具體條文,秋菊可能會不情愿地接受法律,但之后她的遭遇可能是被扣上“忘恩負義”的帽子(因為村長在秋菊懷孕難產時救了秋菊和孩子),從此在村子里再也抬不起頭來;而山杠爺可能更苦惱——他可能再也找不到一個更好的發展和治理堆堆坪村的方法。
2.城鄉二元制結構下鄉土文化的被忽略
政府推進型的法治化進程也在一定程度上造成了城鄉法治現狀和法治建設二元化的現象。我們常常不加區別地將法治原則和規則同時在城市和農村推進,并將鄉土社會的法治推行美其名曰“送法下鄉”,實際上卻是強制性地讓農村群眾接受現代法治觀念。當然,我們并不是反對“送法下鄉”,也不反對在農村逐步實現法治上的現代化,但在現階段,應當對農村和城市區別對待,在實現農村法治化的過程中不要操之過急,不要強制性地讓農村群眾被動接受現代法治理念,更不要完全否定農村社會本身存在的一些合理的治理和調整規則。
除了政府對鄉土社會的把握不足,我國現代法治的淵源也決定了法治在鄉土社會的推進會遇到諸多阻力。我國的現代法治理念和法律制度大量地移植了西方的理論,在一定程度上還存在著精英化的傾向。因而一方面對中國農村的關注比較單薄,一方面也使得現代化的法律制度和法治理念難以融入農村社會。更遺憾的是,由于深受法律形式主義和實證主義的影響,我們在研究法治問題時常常只局限于法律制度和法律規則本身,而不關注法律所作用的現實社會。因而,諸多法學學者也堅持著完全西方式的法治建設理論,忽視了中國的特殊情況,或者忽視了對中國社會,尤其是農村中出現的與法律制度和法律觀念聯系緊密的如民間法之類的非正式制度的研究。當農村出現了問題,我們常常從經濟學或政治學中尋找答案,而不反思我們的法律和政策在農村的適用問題,法學提供給農村社會的理論十分匱乏。
以上種種原因,說明了鄉土文化的被忽略,也彰顯了禮治秩序的當代遭遇——隨著城鎮化的發展,禮治秩序控制的范圍有所縮小,其控制的力度相對減弱,權威性也逐漸下降。但是,這并不能說明禮治這一統治了中國社會幾千年的治理方式會在短時間內消失,也不能說明現代法治方式會最終取代禮治。相反,法治建設過程中出現的問題和爭議恰恰說明,禮治這種中國法律的本土資源還有存在的必要。
在第二和第三部分中,我們已經在理論和現實兩個方面說明了在推行自由、平等、人權、公正等現代法治理念的同時,適當地保留合理的禮治秩序的重要性和必要性。那么,現在最根本的問題就是禮治和法治能否在同一個社會中共存,即禮法整合是否具有可行性。
1.回應“禮法對立”論
“禮法對立”論最激進的觀點是禮治會導致人治。張應凱在回應白奚先生提倡禮治的文章中總結了禮治與人治的幾點關系:①禮治是人治的根源和基礎,要否定人治就必須否定禮治。②禮治確定人治的主體和對象,即君治臣民,吏治小民,父治子,夫治妻。③禮治為人治提供了“治”的準則。?他還認為,白奚先生之所以提倡禮治,是因為他把禮治等同于道德。這種觀點夸大了禮治對人治的作用,也混淆了禮治與德治的關系。出現這種錯誤的根本原因就是張應凱對禮治的認識有局限性。在文章中,他指出,“‘禮治’只能代表封建社會舊道德,絕不能包括今天的新道德”?。實際上,禮治并不等同于強調等級貴賤的封建舊道德,正如本文之前所說明的,禮治的范疇要比道德更為廣泛,可以說,禮治秩序是鄉土社會獨有的一種自我調解機制,它通過一種符合自身價值觀念的教化方式,使人能自覺、主動地服從鄉土社會的規則,達到和諧穩定的狀態。禮既內化于人的內心,也外在地表現在鄉土社會的糾紛解決等機制中。另外,禮治確實維護權威,但這個權威與其說是某個特定的人,不如說是已內化于人內心的一套規則。我們不否認比起法治,禮治確實更強調人的因素,在完全靠禮治秩序治理的社會中,很可能出現某些人權力過大的危險,如《秋菊打官司》中的村長和《被告山杠爺》中的山杠爺,但任何治理方式都離不開人,且我們并不能因此而否認禮治秩序的全部價值。
另外,有學者認為禮治與法治在價值追求和具體要求方面存在不同,因而否認兩者結合的可能性。這種意見認為,法治追求公平正義,而禮治追求專制特權。且法治要求法律至上,任何團體和個人在法律面前都是平等的,而禮治則把法律當成工具,禮才是最終的權威代表。更有學者不容置疑地斷定:“如果一味強調法治和禮治的結合,最終會導致法治的名存實亡,導致個人主義和人治的危險。”?首先,這種看法只看到了“禮”的最初內涵,而忽略了其在逐漸發展中形成的更終極的價值。在幾千年的發展中,禮治秩序已成為扎根于中國社會的治理方式,其價值也不再單純地是維護等級權威,而是加入了維護社會和諧穩定的因素,這與法治的追求不謀而合。其次,當我們強調禮法融合時,并不是要否定法律的權威,重新樹立禮治至高無上的地位,而是致力于兩者同時為社會的發展和和諧穩定服務。說到底,法治和禮治都是社會的治理方式,都是為了實現自由、平等、人權等終極價值,從這個意義上看,兩者并無孰上孰下、孰輕孰重之分。
總之,在構建禮治與法治的關系時,我們至少應該明確兩點:禮治不等同于封建社會的舊道德,也不僅僅包含等級權威等因素;在終極目的上,禮治與法治是有一致性的,即實現社會的和諧與穩定。認識到這兩點,我們才能對禮治少一些誤解和偏見。
2.法治的缺陷與禮治對法治的補充
正如梁治平所說:“對于一個公正的社會來說,法治只是其必要條件而非充分條件。而在今天的中國,法治的目標本身也要借助于法律以外其他社會制度和社會實踐的發展才可達到。”?正是法律本身的局限和禮治包含的積極因素決定了法治和禮治有融合的可能性。
首先,法不是萬能的,它永遠不能涵蓋社會生活的方方面面,這在中國表現得十分明顯,很多時候人們靠的是調解、人情關系等非法律方法來解決小的摩擦和糾紛。其次,法律更多的是一種強制性的力量,很多時候并不能讓其所作用的群眾真正服從,威懾群眾的是法律背后強大的懲戒機制,而非法律本身。最后,法并不能保證所有個案的正義。法的原則規定了在處理任何問題時都只能完全服從法律條文的規定,而很少考慮法之外的因素,這就決定了有些時候,善會被懲戒,而惡卻能逃脫制裁。《秋菊打官司》中的村長和《被告山杠爺》中的山杠爺就是最好的證明——村長有錯,但他本性善良,他打人與其說是出于惡,更準確地說是出于農村重男輕女的傳統觀念,他不道歉只是為了保全身為一村之長的“面子”,正如他對李公安所說的:“面子話怎么說?有啥事鄉里解決不了,憑啥到縣里臭我的名聲?再說,我大小是個干部,以后在村里我沒法工作。”山杠爺更是本性善良,他顧全大局,懲惡揚善,兩袖清風,只是采取的方式出現了問題。當然,本文并不是為村長和山杠爺辯護,他們打人、關別人禁閉、逼別人游街的行為確實觸犯了法律,但是,我們應該反思的是,為何完全符合法律程序的懲處卻得不到群眾的理解和認同?在本文看來,這至少說明了兩點:第一,鄉土社會自身存在著一套管理機制,且從效果看來,這種管理機制可能比法律的效果更明顯;第二,鄉土社會是被動接受法律的,在完全理解法律的原則和規則之前,這種強制性的法律滲入可能會產生負面影響,甚至讓群眾產生抵觸心理。
與法治不同,禮治秩序在我國已有幾千年的歷史,其具體原則已經滲透到了社會生活的各個領域。另外,相較于法的強制性,禮更關注對人內心的教化,使人自覺地服從于一系列規則。白奚先生對禮治的合理因素和價值作了很好的總結:“它為人們提供了一系列不同于法律制度的行為規范,并通過對這些規范的遵守,于潛移默化中起到一種教化的作用,提高了人們的道德品位和思想境界,使人們自覺地維護社會秩序,主動地去營造和諧的人際關系和良好的社會風氣,從而形成一種良性循環,禮治具有法治所不能代替的獨特價值,它從長遠處著眼,從積極處入手,在人的思想深處下功夫。”?可以說,禮治比法治更溫和,也更靈活,比起法的冷酷無情,禮治融入了更多的情感等法外因素,更關注每一個特殊的個體。
那么,如何完成禮治對法治的補充呢?具體來說,至少應該在法律觀念、立法層面以及法的實施層面完善當前的法治現狀。其中,首先要轉變的就是“唯法不行”的法律觀念,即任何事情的解決都要依靠法律,且否認法律之外的其他任何合理方式的觀念。在立法層面,應該充分考量鄉土社會的特殊性,充分利用和結合民間的本土法律資源,將其中的積極因素吸納到正式法律制度中,或者設定更靈活的彈性化條款。在法律的實施過程中,更多地發揮調解的作用,適當地考慮人情等法外因素,考慮當事人的意見,避免一味刻板地遵循法律條文以及法不服眾現象的產生。
(本文作者系中國政法大學法學理論專業法治文化方向研究生)
1.蘇力:《法治及其本土資源》,中國政法大學出版社1996年版。
2.蘇力:《法律與文學:以中國傳統戲劇為材料》,三聯書店2006年版。
3.王干、王浩:《什么才是法治的本土資源——兼對蘇力本土資源理論的考察》,載《河南省政法管理干部學院學報》2004年第5期。
注釋:
① 鄧正來:《中國法學向何處去——建構“中國法律理想圖景”時代的論綱(第二版)》,商務印書館2011年版,第224頁。
②[美]E·博登海默:《法理學——法律哲學與法律方法》,鄧正來譯,中國政法大學出版社1999年版,第118頁。
③ 蘇力:《送法下鄉——中國基層司法制度研究》,北京大學出版社2011年版,第5頁。
④ 王銘銘:《從“禮治秩序”看法律人類學及其問題》,載《西北民族研究》2009年第4期。
⑤ 參見易軍:《農村法治建設中的非正式制度研究》,中國政法大學出版社2012年版。
⑥ 王銘銘:《從“禮治秩序”看法律人類學及其問題》:“費孝通悄悄地用‘現代都市社會’與‘鄉土社會’的區分替代了‘正式’與‘非正式’的區分……這個替代模式,模糊了西學設定的那些文化界線,淡化了‘非正式’這個概念潛在的文化偏見。”載《西北民族研究》2009年第4期。
⑦ 吉爾茨:《地方性知識:事實與法律的比較透視》,鄧正來譯,載梁治平編:《法律的文化解釋》,三聯書店1994年版,第74~171頁。
⑧ 田飛龍:《本土資源與法律多元——重讀蘇力之〈法治及其本土資源〉》,載《北京大學研究生學志》2007年第2期。
⑨ 郭學德:《試論中國的“政府推進型”法治道路及其實踐中存在的問題》,載《鄭州大學學報(哲學社會科學版)》2001年1月第34卷第1期。
⑩ 同上。
? 張應凱:《禮治與當今法治能相輔相成嗎?——與白奚先生商榷》,載《哲學動態》1999年第3期。
? 同上。
? 程佳:《治家與治國——在禮治與法治之間》,載《山西省政法管理干部學院學報》2008年3月第21卷第1期。
? 梁治平:《在邊緣處思考》,法律出版社2003年版,第155頁。
? 白奚:《儒家禮治思想的合理因素與現代價值》,載《哲學研究》2000年第2期。