穿行于社會防衛和親權福祉之間——附條件不起訴的實然性質及應然完善

征漢年

(南京師范大學法學院，江蘇南京　210023)

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穿行于社會防衛和親權福祉之間
——附條件不起訴的實然性質及應然完善

征漢年

(南京師范大學法學院，江蘇南京210023)

[關鍵詞]立法性質；防衛社會；親權福祉；適用問題；應然完善

[摘要]附條件不起訴制度的立法性質是為了預防未成年人犯罪人再犯罪，即為了防衛社會。因此，人身危險性的考量理應成為解決附條件不起訴制度諸多適用問題的基點。附條件不起訴與酌定不起訴的區別應以人身危險性的有無與大小為標準進行考察；當事人雙方是否達成刑事和解不應做為適用的前提；而具有監管條件則應做為適用的前提條件。附條件不起訴制度的應然發展趨勢是對未成年犯罪人的親權福祉，應結合適用結構與監督結構，對其予以具體貫徹。

新刑事訴訟法在第五編“特別程序”中規定了針對未成年人的附條件不起訴制度。應該說，這雖然在規范層面上對各地的試點實踐做了總結和固定，但圍繞附條件不起訴制度的爭議卻并未就此結束，例如，附條件不起訴與酌定不起訴的界限究竟應如何區分？附條件不起訴制度的適用范圍是否合理？等等。這些適用過程中問題的解決離不開對附條件不起訴制度的立法性質的考察，換言之，這些問題要想獲得一個內部理念一致的解決方式，就必須符合其立法的性質。雖然新刑事訴訟法第五編第一章“未成年人刑事案件訴訟程”中規定了“辦理未成年人刑事案件的方針與原則”——即“為了教育、感化、挽救未成年人”，但附條件不起訴制度的立法性質卻并不能因此而簡單地理解為國家親權福祉，而是更傾向于拓展保安處分的程序法路徑，即立足于防衛社會。在此基礎上，附條件不起訴固然可以被認為是一種特殊的酌定不起訴制度，但兩者具有本質的區別，針對個案而言，究竟是適用附條件不起訴還是酌定不起訴，不應僅看其是否具有悔改表現，還應對其人身危險性進行測評。雖然附條件不起訴制度的立法性質從實然層面上看是傾向于防衛社會，但從應然的發展趨勢看，還應回歸以未成年人親權福祉為宗旨的保護處分性質，因此，附條件不起訴的適用結構應進一步開放，監督考察結構應突出正面的教育功能。

一、防衛社會：附條件不起訴的實然立法性質

附條件不起訴制度作為新刑事訴訟法所設定的一項針對未成年的特別程序，被規定于新刑事訴訟法第五編第一章“未成年人刑事案件訴訟程序”當中，這樣一來，其就必須接受新刑事訴訟法第266條所規定的“辦理未成年人刑事案件的方針與原則”條款的統領，該條第一款規定：“對犯罪的未成年人實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則。”那么，這是否意味著附條件不起訴制度的立法性質就是保護未成年人呢 ？附條件不起訴制度的立法意旨不能僅從表面上將其認定為一種針對未成年人的國家親權福祉，即“教育、感化、挽救”未成年人，而是應該從規范體系的內部一致性以及具體構成的角度，看到其背后的“防衛社會”之保安處分的根本 。

第一，如果將附條件不起訴制度的立法意旨僅理解為對未成年人的教育福祉，將會導致附條件不起訴與酌定不起訴之間的關系無法厘清。刑事訴訟法第173條第2款所規定的酌定不起訴制度，其適用范圍是“犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰”，所謂犯罪情節輕微，司法實務中一般認為其上限為三年有期徒刑。反觀附條件不起訴制度，其適用條件是“對于未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現的”，顯然這兩者之間存在一定范圍的重合。這就產生了一個問題，即如果純粹從未成年犯罪嫌疑人的福祉角度看，酌定不起訴所適用的對象，其行為的社會危害性和主觀惡性從法規范的角度看，較之與附條件不起訴的對象尤為更甚，似乎這一部分人更需要這一教育福祉，更應該對之進行“教育、感化、挽救”的保護處分，而不是“一放了之”。

第二，從附條件不起訴制度的實質適用條件來看，其更偏向于防衛社會的用意。如果說涉嫌“刑法分則第四章、第五章、第六章的罪名”以及“判處一年有期徒刑以下刑罰”是附條件不起訴制度的形式適用條件的話，那么“有悔罪表現”即是所謂的實質適用條件。應該說，“有悔罪表現”既體現出行為人的人身危險性較小，也體現出行為人具有可教育性，但如果是后者的話，更為準確的表述應該是“有教育、感化、挽救的可能性與必要性” 。應該說，“有教育、感化、挽救的可能性與必要性”與“有悔罪表現”兩者并不等同，前者立足于感化教育主體的客觀層面，后者側重于被感化人的主觀層面，從這一點看，“有悔罪表現”更側重于對行為人人身危險性的評價，即是說，其宗旨是防衛社會。

第三，從附條件不起訴的考察內容看，缺乏專門機構的特殊教育，而是與刑法中的禁止令與社區矯正內容有諸多重合。應該說，刑法禁止令與社區矯正的目的正是為了消減行為人的人身危險性，進而防衛社會，如果說，附條件不起訴制度是站在“教育、感化、挽救”未成年人立場，顯然應該更為注重對未成年行為人的特別改造。另外，新刑訴法第273條規定了附條件不起訴的撤銷條件，即在考驗期內發現有：1. 實施新的犯罪或者發現決定附條件不起訴以前還有其他罪需要追訴的；2.違反治安管理規定或者考察機關有關附條件不起訴的監督管理規定，情節嚴重的。人民檢察院應當撤銷附條件不起訴的決定，提起公訴。實際上，以教育、感化、挽救為目的與以防衛社會為目的，兩者在撤銷要件的標準上是有差距的，前者顯然應該從正面去積極測評行為人是否收到了教育、感化的效果，而后者只需從反面確定行為人沒有再犯的可能性即可，至于其是否真正收到了教育、感化的效果，則超出了防衛社會之目的的關照范圍。

另外，結合第五編“特別程序”第二章“當事人和解的公訴案件訴訟程序”、第三章“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”、第四章“依法不負刑事責任的精神病人的強制醫療程序”的實體規范之性質，某種意義上可以說，第五編的整體立法宗旨是防衛社會措施的程序化。具言之，“刑事和解”、“沒收逃匿、死亡犯罪嫌疑人、被告人之違法所得”以及“依法不負刑事責任的精神病人之強制醫療”，均是以防衛社會為目的，第五章是其程序化展開。據此，處于第一章中的附條件不起訴制度，從規范體系一致性的角度而言，我們有理由相信其本質仍是為了防衛社會，而非是賦予未成年的國家親權福祉。

綜上所述，附條件不起訴制度的立法性質并非其表象文義所表述的“教育、感化、挽救”未成年人，更深層次的性質在于消除未成年人的人身危險性以防衛社會。由此推測，附條件不起訴制度的立法原意是要將少年罪錯處遇中具有替代刑罰性質之措施的保護處分制度引入刑訴法，但由于過于突出了保護處分背后的防衛社會目的，進而更偏向于保安處分的性質。

二、人身危險性：附條件不起訴制度若干適用問題的解決基點

如上所述，附條件不起訴制度的深層立法性質更偏向于防衛社會，即在于消除行為人的人身危險性，那么，附條件不起訴制度在適用過程中出現的種種問題，從規范的實然角度看，也應以人身危險性作為考慮的基點予以解決。

(一)附條件不起訴制度與酌定不起訴制度的區別

從維護未成年人合法權益角度出發，《最高人民檢察院關于進一步加強未成年人刑事檢察工作的決定》(下文簡稱《決定》)指出：“對于既可相對不起訴也可附條件不起訴的，優先適用相對不起訴。”有學者亦指出，應該“按照‘相對不起訴——附條件不起訴’的順序將這兩種不起訴制度進行邏輯體系上的明確區分與定位，對于同時符合相對不起訴和附條件不起訴適用范圍的案件，應當首先選擇適用相對不起訴決定，只有認為不適合作出相對不起訴決定的才進而考慮是否作出附條件不起訴決定，如果認為適合作出相對不起訴決定的，就不應考慮是否作出附條件不起訴決定。”[1](p27)本文這種觀點有待商榷，就《決定》中的觀點而言，某種意義上說，是將附條件不起訴中的“教育、挽救、感化”理解為一項針對未成年人的福祉，但按照這種理解，站在維護未成年人合法權益的立場上看，當這兩種制度相重合時，優先適用相對不起訴的結論即是有問題的。而后一種觀點，實際上并未指明“適合”或“不合適”適用相對不起訴的標準。

如何區分酌定不起訴制度與附條件不起訴制度的問題，應立足于附條件不起訴制度的立法目的，即防衛社會，附條件不起訴制度所附的條件，或者說，其監督考察的內容正是以消除行為人之人身危險性為目的的，如果無視這一點，那無異于架空了附條件不起訴制度的立法意旨，導致附條件不起訴制度的無效。基于此，建議按照行為人人身危險性的有無與大小，區分酌定不起訴制度、附條件不起訴制度以及直接起訴，具體來說，對于沒有人身危險性或人身危險性很弱的行為人(包括未成年人與成年人)直接適用酌定不起訴；對于有人身危險性，但存在改造可能性的未成年人犯罪人適用附條件不起訴；而對于人身危險性危險性較強的犯罪人，則不應適用附條件不起訴與酌定不起訴制度，而應該予以直接起訴。至于對酌定不起訴之適用條件中的犯罪情節輕微的理解，在與附條件不起訴相區別的層面，我們可以將其特別解釋為沒有人身危險性或者人身危險性較小，當然犯罪情節輕微也本應包括人身危險性的考量。

(二)是否要以達成刑事和解為前提

新刑訴法規定，人民檢察院作出附條件不起訴的決定以前，應當聽取公安機關、被害人的意見。但在當前的司法實踐中，有地方檢察院以雙方當事人是否達成刑事和解作為適用附條件不起訴的前提，有的地方雖然沒有這樣直接規定，但規定“適用附條件不起訴可能激化矛盾或引發不穩定因素的，不得適用附條件不起訴”。未成年人的附條件不起訴制度與刑事和解制度具有相契合之處，一方面，附條件不起訴適用條件之一是否有悔改表現，真誠向被害人道歉與被害人達成和解是是否有悔改表現這一抽象規定的具體化。另一方面，刑事和解制度的目的在于引入被害人、犯罪人調和機制，強調修繕因犯罪和被害所損害的社會關系，恢復原有的和諧秩序，而關系的修復正是附條件不起訴制度所要達到的目的，換言之，修復被犯罪損害的社會關系是兩者共同的目的。[2] (p86-87)

首先，新刑訴法規定，人民檢察院作出附條件不起訴的決定以前，應當聽取公安機關、被害人的意見，而非必須遵照被害人意旨辦理，上述觀點顯然有違立法文義。其次，附條件不起訴制度背后的理論根據并非以關系修復為內涵的恢復性司法，而是社會防衛，事實上，恢復性司法絕非由司法機關占主導，而是“所有與特定犯罪有關的當事人走到一起，共同商討如何處理犯罪所造成的后果及其對未來的影響。”[3](p3)從這一點看，刑事和解制度的理論基礎可以被認為是恢復性司法，但附條件不起訴制度由于是在檢察官的主導下完成的——決定權與監督考察權集一身，因此，不能認為其背后的理論根基是恢復司法理念。如上所述，附條件不起訴制度是以防衛社會為目的，行為人即使沒有與被害人達成刑事和解，也不代表其具有人身危險性或人身危險性較高。在刑事和解的司法實踐過程中，被害人一方及其法定代理人不顧法定賠償數額“漫天要價”，致使雙方無法達成刑事和解的情況比比皆是。最后，說達成刑事和解是有悔改表現的具體化，亦有待商榷，正如上文所述，是否有悔改表現并不適合作為附條件不起訴制度的實質要件，建議將有悔改表現要么刪去，要么將其解釋成人身危險性較小。退一步來說，即使達成刑事和解是有悔改表現的具體表現，那也只是其中之一，而不能將其作為附條件不起訴決定的前提。

綜上所述，附條件不起訴的決定做出，不應以雙方當事人是否達成刑事和解為前提，聽取被害人意見，其用意僅僅在于輔助檢察機關判斷行為人的人身危險性，而并非必須遵照被害人的意見做出決定。

(三)具有監管條件應否作為附條件不起訴的前提條件

對于缺乏監管條件的流動人口未成年犯罪人，檢察機關在對其做出是否附條件不起訴決定的判斷時，會傾向于對其不適用附條件不起訴，進而導致未成年人附條件不起訴制度在適用上的兩極分化與不平等問題。[4](p64)事實上，在司法實踐中，對此問題存在兩種不同態度，一種做法將具備有效幫教條件，明確規定為附條件不起訴的前提條件；另外一種觀點認為，增加諸如必須具備一定的幫教條件等限制條件，不利于對未成年人的平等保護。

本文贊同第一種做法，并且認為，這一做法無關附條件不起訴制度適用的公平性。正如上文所言，附條件不起訴制度的立法目的在于防衛社會，行為人的人身危險性有無及大小是其判斷的唯一標準，就此而言，如果不具備監管條件，顯然其人身危險性的矯正工作無法完成，其防衛社會的目的即無法達成。當然，如果將附條件不起訴制度純粹看做是一種對未成年行為人的一項法定福祉的話，那么，確實存在因為身份、地位原因導致不平等、不公平適用的情況，但如果將立足點轉移到防衛社會的立場上，顯然，判斷是否附條件不起訴做出的平等與公平性，就應該以是否客觀、準確地測評出行為人的人身危險性為標準了。

三、親權福祉的回歸：附條件不起訴制度的應然完善

必須指出，強調附條件不起訴制度的防衛社會目的，并不表示否認其保護處分的特質，或者說，前者是附條件不起訴制度在當前的實然目的，后者則是應然的發展方向。如何將防衛社會與對未成年行為人的福祉有機融合，是附條件不起訴制度之規范完善的最終依歸。其實如果我們將附條件不起訴制度的規范結構進行分解的話，可以得到這樣兩種主要結構，一是適用結構，包括形式適用結構與實質適用結構，前者有對象條件、罪名條件、刑度條件等等構成，后者主要是指有悔罪表現這一主觀條件。二是監督考察結構，包括監督考察機構、監督考察內容與監督考察標準。防衛社會功能與未成年人福祉功能即由這兩種結構來具體承擔，換言之，規范結構的完善是由其承擔的功能要求決定的。

一方面，防衛社會功能與未成年人福祉功能均要求附條件不起訴制度應具有一種開放性的性質，這決定了其適用結構應進一步開放。有學者指出，我國罪量與罪質相統一的立法模式，已經實現了對犯罪行為與一般違法行為的第一次分流，因此，附條件不起訴制度無需承擔提高司法效率的任務，且此次新刑訴法將附條件不起訴制度的適用僅限制于特定的未成年人犯罪案件，這大大壓縮了附條件不起訴的適用范圍。[4](p60-61)我國定性加定量的立法模式，確實在立法上就實現了第一次案件分流，但犯罪情節極其輕微的行為在任何一個國家都不會被作為犯罪，以日本為例，其實際上是通過可罰的違法性理論予以出罪的。另一方面，如上文所述，我國的目前面臨著風險社會與勞教廢止的雙重壓力，刑事立法的擴張成為一個顯著的趨勢，這樣一來，通過各種途徑拓展非犯罪化的路徑就成為擺在面前的現實問題，附條件不起訴制度顯然是其中之一。另外，當前的附條件不起訴的適用結構過窄只是實然意義上的，這顯然不能成為附條件不起訴制度并非是為了提高司法效率，實現繁簡分流的依據.從應然層面出發，附條件不起訴制度的適用結構，應當進一步開放。具體而言：

第一，附條件不起訴制度的對象條件應該進一步開放。在之前各地的試點中，除了未成年人犯罪嫌疑人以外，還包括在校大學生、懷孕、哺乳的婦女、老年人、盲聾啞人以及患有嚴重疾病的人等特殊人群，還有地方檢察院，例如，重慶市涪陵區人民檢察院就沒有對附條件不起訴制度的適用對象做出限制，僅在涉嫌罪名種類、犯罪情節惡劣程度、是否累犯、慣犯等方面做排他性規定。由未成年人適用對象向其他特殊人群進而完全開放適用對象要件，是附條件不起訴制度對象適用要件發展的未來方向。一方面，雖然酌定不起訴制度較之與附條件不起訴制度在適用對象要件上更具有開放性，但由于其不具有監督考察機制，因此，并不具有矯正預防功能；另一方面，如果將教育、感化、挽救作為一項國家親權福祉，那么接受福祉的對象就沒有理由限定于某種特定身份之內，即是說，由未成年人向其他群體擴散，理應成為一種應然人權的體現。

第二，就刑度條件而言，新刑訴法出臺之前，各地試點中一般以法定刑三年以下有期徒刑為標準，即與酌定不起訴的刑度條件保持了一致，而新刑訴法中規定的是“依法可能被判處一年以下有期徒刑、管制、拘役或單處罰金處罰的犯罪”，即宣告刑一年有期徒刑以下。將刑度條件放寬到三年有期徒刑，讓更多的適合被附條件不起訴的犯罪嫌疑人接受教育、感化的福祉，不但是防衛社會的要求，也是接受國家福祉之人權的必然訴求。另外，將宣告刑改為法定刑，一來更具有明確性，二來也避免了檢察機關侵蝕法院審判量刑權之嫌。

第三，就罪名條件而言，當前的附條件不起訴制度將其限定于第四章、第五章、第六章所規定的侵犯公民人身權利、財產權利與妨害社會管理秩序的犯罪，之所以如此規定，一來與未成年人犯罪的常見類型有關；二來試圖將危害國家安全罪、危害公共安全罪等一些社會危害程度較為嚴重的犯罪排除在外；三來上述三類犯罪，大多具有直接被害人，較為便利進行社會關系修復。但如上所述，如果附條件不起訴制度的適用對象類型在未來進一步擴展的話，將適用罪名條件限定在這三類罪名之內就是不合理的了。另外，諸如危險駕駛等危害公共安全的罪名，正是風險社會狀況下的顯性犯罪，犯罪防控壓力大，某種程度上說，其社會危險性并不比搶劫罪、強奸罪高，將其排除于罪名適用范圍顯然不合適。就便利進行社會關系修復而言，如上文所述，附條件不起訴制度的理論根基并非恢復性司法，另外，如同妨害社會管理秩序罪具有直接被害人一樣，其他犯罪類型未必就沒有直接被害人。因此，從應然角度看，有必要將附條件不起訴制度的罪名適用條件，拓展到除危害國家安全犯罪以外的其他犯罪類型之中。

另一方面，就監督考察結構來說，應該強調正面的教育、幫扶功能，以凸顯附條件不起訴制度的福祉性質。基于此，本文認為，正面的幫扶工作應該與反面排除其再犯可能性的工作區分開，屬于后者傳統緩刑、假釋考察內容與禁止令的監督執行工作仍由檢察機關負責，例如，新刑訴法第二百七十二條規定，被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人，應當遵守下列規定：1.遵守法律法規，服從監督；2.按照考察機關的規定報告自己的活動情況；3.離開所居住的市、縣或者遷居，應當報經考察機關批準；……，以及《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》第四百九十八條所規定的下述事項：(一)完成戒癮治療、心理輔導或者其他適當的處遇措施；(三)不得進入特定場所,與特定的人員會見或者通信，從事特定的活動；(四)向被害人賠償損失、賠禮道歉等；……(六)遵守其他保護被害人安全以及預防再犯的禁止性規定。而新刑訴法第二百七十二條中的：4、按照考察機關的要求接受矯治和教育；以及《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》第四百九十八條所規定：(二)向社區或者公益團體提供公益勞動；(五)接受相關教育，則應該交由已經在社區矯正實施過程中積累了大量經驗的專門司法行政機關及其他部門去完成，基于此，應該盡快建立專門的少年觀護制度，成立專門的少年觀護隊伍。在具體的幫教考察中，人民檢察院作出附條件不起訴決定后，司法行政部門應當同時成立正面教育、考察、幫教小組，由司法行政部門中的專門未成年司法工作人員會同案件承辦人、司法社工、學校、共青團組織以及其他社會幫教機構的代表，共同討論擬定考察計劃及方案。另外，檢察機關要與司法行政部門制定相應的對接機制，定期或不定期地對司法行政部門的考察執行進行督察，對考察內容進行正面的積極評估，并最終反饋到附條件不起訴考察意見書中，而不能僅從反面排除被考察人沒有違反考察事項，就此做出不起訴決定。

〔參考文獻〕

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[4] 陳曉宇.沖突與平衡：論未成年人附條件不起訴制度[J].中國刑事法雜志,2012,(12).

(責任編輯：白林)

[中圖分類號]D926.3

[文獻標識碼]A

[文章編號]1008-5955(2016)01-0073-05

[作者簡介]征漢年(1968-)，男，江蘇鹽城人，南京師范大學法學院博士生，江蘇鹽城市大中地區人民檢察院檢察長、高級檢察官，鹽城師范學院兼職教授，主要研究方向：刑事法學、法理(法史)學。

[基金項目]2012年國家社會科學基金項目"犯罪成立罪量因素研究"的階段性成果(課題編號：12CFX003)

[收稿日期]2015-12-15