朱雪忠　賈辰君

?

知識產權的壟斷性及其與反壟斷規制的關系研究

朱雪忠賈辰君

內容提要：知識產權法學界認為，壟斷性是知識產權的特征之一，這一觀點成為通說。但對于壟斷性的來源、內涵和用語適當性并沒有進一步探究。隨著反壟斷法的出現，越來越多的國家用反壟斷方式規制知識產權。這就會產生疑惑：用反壟斷方式規制知識產權是否與知識產權的壟斷性相矛盾？是否與知識產權制度的目標價值相背離？要解決這些問題，就要對知識產權的壟斷性以及知識產權壟斷性與反壟斷規制的關系進行深入研究，以消除疑惑、正本清源。

關 鍵 詞：知識產權 壟斷性 反壟斷 規制 矛盾

賈辰君，同濟大學法學院/知識產權學院博士研究生

一、概 述

我國知識產權法理論界認為，知識產權具有壟斷性的特征，這個論斷已經成為通說，a持這種觀點的學者主要有鄭成思教授、劉春田教授、吳漢東教授和馮曉青教授等，參見鄭成思：《私權、知識產權與物權的權利限制》，載《法學》2004年第9期，第74-84頁；劉春田主編：《知識產權法》，中國人民大學出版社2009年版，第156-157頁；吳漢東主編：《知識產權法學》，北京大學出版社2014年版，第7-8頁；馮曉青：《論知識產權的專有性——以“壟斷”為視角》，載《知識產權》2006年第5期，第26-31頁。國外也有學者認為知識產權是一種壟斷權（Monopoly Privilege）。bThomas Faunce. Balancing Public Health, Trade and Intellectual Monopoly Privileges: Recent Australian IP Legislation and the TPPA. Journal of Law and Medicine 2012; 20:p280-283.知識產權的壟斷性決定了知識產權為權利人專有，一方面權利人可以自己使用，也可以對其知識產權進行許可和轉讓；另一方面，權利人可以禁止他人使用，他人未經許可不得使用，否則構成侵權并承擔相應責任。之所以讓發明人、作者等權利人對其知識產權享有壟斷性利益，原因如下：第一，是對發明人、作者付出創造性勞動的肯定并對他們的勞動成果予以法律保護，發明人、作者可以憑借壟斷性許可他人使用其知識產權并獲得收益，從而提高發明人、作者再次進行創造性勞動的積極性，是尊重勞動、尊重人才和尊重知識的體現；第二，對其他人有示范效應，可以鼓勵、引導其他人也進行發明、創作活動；第三，法律賦予知識產權權利人壟斷權，權利人憑此獲得回報，這可以刺激權利人把技術秘密、文藝作品等納入公共創新領域，cAtul Patel, Aurobinda Panda, Akshay Deo, Siddhartha Khettry and Sujith Philip Mathew. Intellectual Property Law & Competition Law. Journal of International Commercial Law and Technology, Vol.6, No.2, 2011:p120-122.進而推動整個人類社會技術、文化的創新和進步；第四，可以促進市場公平、有序、良性競爭，否則假冒產品、山寨產品必將橫行，造成市場的混亂和無序競爭，甚至破壞整個市場經濟環境；最后，在科學技術是第一生產力的時代，在文化軟實力日益凸顯的國際環境下，知識產權的壟斷性可以促進國家的科技和文化發展，提高國家的國際競爭力。知識產權壟斷性對整個人類科技和文化的進步起到了巨大的推動作用。

隨著凱恩斯主義的興起，不少國家和地區通過反壟斷方式規制市場，打擊不正當競爭，甚至用反壟斷法規制知識產權，如美國司法部和聯邦貿易委員會于1995年聯合發布了《知識產權許可的反托拉斯指南》，歐共體委員會于1996年頒布了《技術轉讓規章》，日本公正交易委員會在1999年重新頒布了《專利和技術秘密許可協議中的反壟斷法指導方針》，我國臺灣地區在2001年制定了《審理技術授權協議案件處理原則》。我國大陸地區于2007年頒布了《反壟斷法》，其中第55條也規定了知識產權的反壟斷，國家工商總局于2015年4月制定了《工商行政管理機關禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》，國家發展改革委已經啟動《濫用知識產權反壟斷規制指南》的起草研究工作。d參見《我國正式起草知識產權反壟斷指南》，載《中國知識產權報》2015年6月5日，第1版。

這就可能出現一個悖論：知識產權本來就有壟斷性的特征，用反壟斷方式規制知識產權與知識產權的壟斷性會產生沖突和矛盾。

關于這一問題，國內外學者做了不少研究。吳漢東教授認為，近代知識產權的形成，經歷了一個由封建特許權向資本主義財產權嬗變的歷史過程；封建特許權是一種“欽定”的行政庇護，而不是法定的權利保護。e吳漢東：《關于知識產權私權屬性的再認識——兼評“知識產權公權化”理論》，載《社會科學》2005年第10期，第58頁。并認為知識產權的壟斷性含義是指知識產權所有人對其創造的知識產品或在經營管理活動中取得的知識經驗或標記，根據法律的規定享有排他的使用權，任何人未經權利人允許，都不得使用權利人的知識產品。f吳漢東：《試論知識產權限制的法理基礎》，載《法學雜志》2012年第6期，第3頁。鄭成思教授認為，知識產權起源于封建社會的“特權”，知識產權正是在這種看起來完全不符合“私權”原則的環境下產生，而逐漸演變為今天絕大多數國家普遍承認的一種私權，一種民事權利。g鄭成思著：《知識產權論》，法律出版社2003版，第2頁。劉春田教授認為，能反映專利制度本質特征的屬性之一是以法律的手段實現技術的壟斷。h劉春田主編：《知識產權法》，中國人民大學出版社2009年版，第156-157頁。馮曉青教授認為知識產權的專有性由知識產權的私權性質所決定，它有時也被稱為知識產權的獨占性、排它性或壟斷性，法定壟斷原則可以看成是知識產權法的一個重要原則, 即知識產權是法定壟斷的手段。i鄭成思教授認為，知識產權反映著產權所有人的“專有權”；“專有”，亦即獨家占有，它與“壟斷”含義相同。j王先林教授認為，知識產權原本作為一種合法的壟斷，一般是作為反壟斷法的適用除外而存在的。k張玉敏教授認為，凡民事權利都是專有權，不專有就不成其為權利，專有性不能作為知識產權區別于其他民事權利的法律特征。l程嘯副教授認為，知識產權的性質僅體現為其客體的特有屬性，即知識產權客體的知識無形性，別無其他的特征。m美國的Sheldon W. Halpern教授認為，版權、專利和商標中的每一種都是截然不同的部門，它們在“知識產權”這一標題下連接所要達到的目的，是要它們作為一個有別于其他法律部門的整體，然而，知識產權并沒有支撐起有關基本共性的一般性歸納。n［美］謝爾登·W·哈爾彭等著：《美國知識產權法原理》，宋慧獻譯，商務印書館2013年版，第3頁。

相關學者盡管做了不少研究，但對于現代知識產權壟斷性的來源、內涵和用語適當性，知識產權壟斷性與反壟斷規制之間的關系，用反壟斷方式規制知識產權是否存在悖論和矛盾等問題沒有進一步研究。繼續對上述問題進行深入研究，不僅有理論意義，也有現實意義。在理論方面，可以消除對知識產權壟斷性的誤解，正本清源，破除用反壟斷方式規制知識產權的法理障礙，使得知識產權法與反壟斷法更好地銜接。在立法和司法實踐方面，我國反壟斷法從總體上規定了知識產權反壟斷，相關部門也制定了部門規章具體規制濫用知識產權排除、限制競爭的行為，國內知識產權反壟斷案件也已經凸顯，o這些案件主要有：華為訴IDC濫用市場支配地位糾紛案［（2013）粵高法民三終字第306號］；國家發展改革委于2013年6月啟動了對美國IDC公司的反壟斷調查；國家工商總局2014年7月對微軟公司實施反壟斷突擊檢查；2015年2月，美國高通公司因壟斷行為被國家發展改革委處罰60.88億元人民幣，并被責令整改。這一研究可以為國內反壟斷的立法和司法實踐提供理論和決策參考，具有較大的現實意義。

本文首先分析現代知識產權制度下知識產權壟斷性的真正含義并對壟斷性是否是知識產權的特征進行界定，并對知識產權壟斷性與反壟斷規制的關系進行研究，最后得出結論。

二、知識產權的壟斷性分析

要回答用反壟斷方式規制知識產權與知識產權的壟斷性之間是否有矛盾，首先要解決以下問題：知識產權的“壟斷性”是怎么產生的？現代知識產權壟斷性的真正含義是什么？壟斷性是不是知識產權的特征？

（一）知識產權壟斷性的由來

從知識產權的歷史演進看，知識產權首先作為封建社會的地方官吏、封建君主、封建國家授予的一種特權，在18世紀以壟斷權的形式出現。p馮曉青、劉淑華：《試論知識產權的私權屬性及其公權化趨勢》，載《中國法學》2004年第1期，第62頁。知識產權并非起源于任何一種民事權利，也并非起源于任何一種財產權。它起源于封建社會的“特權”。這種特權，或由君主個人授予、或由封建國家授予、或由代表君主的地方官授予。無論聯合國世界知識產權組織的教材、還是國外學者的專著，都是這樣敘述的，并有歷史材料的支持（即并非國際組織或外國學者想當然地妄言）。q同注釋f，第2頁。

封建特許權包括印刷專有權和產品專營權,它以君主敕令或官府令狀的形式, 授予印刷商以出版獨占許可證或賦予經營者制造、銷售某種產品的專有權利。當時的特許權是一種“欽定”的行政庇護, 而不是法定的權利保護。r同注釋e，第58頁。由此可見，知識產權最開始由封建統治者以欽賜的方式授予，知識產權本身是一種特權，壟斷性是這種特權根本特征，此時的知識產權不是“私權”，也不是民法意義上的“權利”，更類似于現代行政法上“政府特許經營”的概念。s政府經營性業務是指那些涉及公共利益、其產品或者服務具有公共性、傳統上認為應由國家壟斷經營的業務，由于這類業務的委外經營以政府授予特許經營權為前提，經營者通過向使用者收費收回投資或成本，在域外及我國，這類業務的委外通常稱為政府特許經營。參見王克穩：《政府業務委托外包的行政法認識》，載《中國法學》2011年第4期。

隨著封建社會向資本主義社會轉變以及3R運動的發展，“私權神圣”這一理念深入人心，許多封建特權轉變為民事私權，知識產權也是其中一例。到了19世紀，隨著工業化的發展，過去更多地被特權支持的公法制度被改造成私法之下的知識產權保護。進入資本主義社會后，特權終于以國家法律的形式制度化了，知識產權演變為依法產生的“法權”，乃是一種私權。t同注釋p，第62頁。從知識產權在羅馬法、英美法及法國民法中的不同狀況，可以看出：雖然技術發明、商品、文學藝術作品等知識產權所依附的客體是自古就存在，但知識產權則只是在生產力發展到一定階段后，才在法律中作為一種財產權出現。u鄭成思：《知識產權、財產權與物權》，載《知識產權》1997年第5期，第19頁。知識產權的起源遠遠晚于民法物權的起源，并且知識產權并非來自民法物權，知識產權的壟斷性也并非來源于民法上物的支配權或絕對權，而是來源于封建社會特權。

（二）現代知識產權壟斷性的內涵

知識產權經歷了從帶有特權色彩的權利（君賜權利）向私權（資本主義民事權利）演變的歷史過程。盡管與封建社會時期的“知識產權”制度相比，現代知識產權制度發生了實質性的變化，但是封建社會知識產權的一些概念仍然被沿用，例如知識產權的壟斷性。國內外學者在談到知識產權的特征時，很多人認為知識產權具有壟斷性特征，仍然使用壟斷性（exclusive 或monopoly）這一概念。國內學者，如鄭成思教授、劉春田教授、吳漢東教授、馮曉青教授等均認為知識產權有壟斷性。v同注釋a。國外學者Jeanne C. Fromer教授認為國會通過立法賦予發明人和創作者有限時間的壟斷權；wJeanne C. Fromer. The Intellectual Property Clause's External Limitations. Duke Law Journal, Vol.61, April 2012:p1329-1330.Sheldon W. Halpern教授等認為為了促進公共利益，適格的“著作”的“作者”將被賦予有限的壟斷。x同注釋n，第7頁。本文認為，現代知識產權的“壟斷性”用語是對封建社會知識產權“壟斷權”概念的一種沿用，但現代知識產權的“壟斷性”與封建社會知識產權的“壟斷性”是大相徑庭，在性質、內涵、功能等方面都是截然不同的，不可同日而語。學界未對這一問題繼續研究，對于二者的區別以及現代知識產權壟斷性的來源、內涵、用語適當性論述較少。

那么，現代知識產權的“壟斷性”到底是什么含義呢？正如前所述，知識產權經歷了從帶有特權色彩的權利向私權演變的過程，在這個過程中知識產權作為無形財產權逐漸向民法物權靠攏，物權法的很多概念、原理和原則被移植到知識產權法中，知識產權的保護方法大部分也使用民法物權的保護方法。這就使得現代知識產權制度更接近民法物權制度，甚至國內不少學者把知識產權法歸入民法學科范圍。y教育部公布的法學一級學科中包含10個二級學科，民商法學是二級學科之一，但沒有將知識產權法學作為一個二級學科；教育部規定的法學16門核心課程中有民法、知識產權法，二者互不包含；法學界很多學者認為，知識產權法屬于民法的一部分，是民法的特別法，也有不少學者認為，知識產權法是獨立于民法的部門法。民法理論認為，物權是支配權、絕對權（絕對權也被稱為對世權）。支配權指權利人可以直接支配權利客體（如物、人身利益和智力成果）并享有客體利益的權利，其客體是特定的，權利主體也是特定的，行使權利無需他人的配合，但在行使權利時其他任何人不得妨害，即他人負有不作為的義務，義務主體不特定，在這種意義上說，支配權也是絕對權，是一種排他性權利。所有權人對物享有的包括占有、使用、收益、處分在內的全部權能，實際上都是所有權人自由支配力的反映。“所有”的含義是法律上排除他人妨害，將某項財產據為己有，由己獨占的歸屬權。z龍翼飛、楊建文：《論所有權的概念》，載《法學雜志》2008年第2期，第70頁。他人未經許可不得行使所有權人的物權，否則要承擔侵權責任，可以說所有權就意味著獨占和專有。盡管在知識產權領域，一般不用“所有權”這個概念，@7在專利法中，規定了專利權人有制造權、使用權等一系列權利，見《專利法》第11條；在著作權法中，規定了著作權人的著作權包括人身權和財產權，財產權包括復制權、發行權、出租權、展覽權和表演權等，見《著作權法》第10條；在商標法中，規定了商標注冊人對其注冊商標享有商標專用權，見《商標法》第3條。但如果說知識產權是支配權、絕對權也不會有異議，因為知識產權權利人可以直接支配其知識產權并對知識產權享有一系列權利，其權利主體是特定的，權利客體也是特定的，行使權利時不需要他人的配合，并且他人不得妨害，負有不作為的義務，義務主體不特定，具有排他性。知識產權權利人可以對其知識產權專有、使用、收益、處分，他人未經權利人許可不得使用其知識產權。從上述分析來看，知識產權權利人對知識產權享有的權能與有體物所有權人對有體物享有的權能沒有太大區別，說知識產權權利人對其知識產權享有所有權也講得通。既然知識產權權利人對其知識產權享有所有權，也就意味著知識產權是支配權，具有專有性和排他性。

學界沒有對此進一步研究，一般認為，知識產權具有壟斷性的特征，壟斷性、專有性、獨占性和排他性是同一用語和概念，具有相同的含義。究其原因，一方面，可能大部分學者認為，壟斷性與獨占性、專有性、排他性等用語區別不大，是等同的，順勢沿用了封建社會知識產權“壟斷性”這一概念；另一方面，并未深究現代知識產權壟斷性這一概念如何形成以及它與封建社會知識產權壟斷性的區別。

現代知識產權“壟斷性”與封建社會時代知識產權“壟斷性”相比，在權利性質、內涵和功能上都相去甚遠。在權利性質方面，前者是私權（民事權利），后者是帶有特權色彩的權利（君賜權利）；在內涵上，前者是支配權、專有權，后者是一種專營權；在功能上，前者是保護權利人的創造、鼓勵發明創造、促進技術和文化的傳播，后者是封建君主為了吸引技術人才。

根據上述分析，現代知識產權更類似于民法物權，物權的許多概念移植到了知識產權里面，現代知識產權壟斷性的真正含義與物權的專有性和排他性是相同的，都是對權利客體的支配權。但在民法物權中沒有學者使用“壟斷性”這一概念，如果有人非要說物權具有壟斷性的話，恐怕要引起不小的爭議，在物權中從來不用的概念卻在知識產權中大行其道。本文認為，在知識產權中使用壟斷性這一用語要“小心翼翼”，因為“壟斷性”這一用語更有“公法”的意味，與私法語境格格不入。本文認為，出于現代知識產權“壟斷性”的本質內涵和學術的嚴謹性，現在繼續講知識產權有“壟斷性”是不合適的，這一概念的用語適當性極差。我們說，知識產權有專有性或排他性比較合適，不要與壟斷性混為一談。況且隨著用反壟斷方式規制知識產權情況的出現和發展，繼續使用壟斷性這一概念會引起誤解：本身具有壟斷性的知識產權怎么能用反壟斷方式規制？

（三）壟斷性并非知識產權的特征

特征指某一事物自身所具備的特殊性質，是區別于其他事物的基本征象和標志，反映的是此事物與其他事物不同的方面。知識產權的特征應該是其自身獨有的特殊性質，是區別于其他權利（如人身權、物權）的基本特像和標志，反映了知識產權與其他權利不同的方面。學界并未對知識產權的性質與特征這兩個概念作進一步區分。知識產權具有的性質其他民事權利也可以有；而知識產權的特征則應是知識產權所獨有的區別于其他民事權利的方面，知識產權與其他民事權利都共有的性質不能稱之為知識產權的特征。根據前面的分析，現代知識產權壟斷性的真正內涵是權利人對知識產權享有的專有性和排他性，這一性質為物權、人身權等民事權利所共有，不能算作知識產權的特征。我國的著述一般用專有性來表述知識產權的支配權特點，就其所解釋的含義來說，不能算錯，凡民事權利都是專有權，不專有就不成其為權利，因此，專有性不能作為知識產權區別于其他民事權利的法律特征。@8同注釋l，第107頁。更有學者認為，知識產權的性質僅為體現為其客體的特有屬性，即作為知識產權客體的知識無形性, 別無其他的特征。@9同注釋m，第81頁。本文也認為，壟斷性（即專有性、排他性）并非知識產權的特征，最多是知識產權的性質，不能簡單把知識產權的性質當作知識產權的特征，否則會使知識產權法禁錮于民法領域，不利于知識產權彰顯自身特點和獨立發展。

三、知識產權的壟斷性與反壟斷規制的關系分析

知識產權具有壟斷性（即專有性、排他性），權利人直接支配其知識產權并可以憑此進行收益，權利人行使權利時他人不得妨害，他人未經許可不得使用。本身就有壟斷性的知識產權能用反壟斷方式規制嗎？要消除上述疑慮和回答用反壟斷方式規制知識產權與知識產權的壟斷性之間是否矛盾，要解決以下問題：反壟斷規制中的“壟斷”到底是什么含義？它與知識產權壟斷性的“壟斷”有什么不同？用反壟斷方式規制知識產權是否會破壞知識產權的壟斷性，是否會損害知識產權權利人的合法利益？

（一）反壟斷規制中“壟斷”一詞的含義

反壟斷法所規制的壟斷是指特定主體在經濟活動中限制或阻礙競爭的狀態或行為，具體是指企業或其他組織單獨或聯合地采取經濟的或者非經濟的手段，在特定市場實行排他性控制，從而限制或阻礙競爭的狀態或行為。#0#0 王先林著：《知識產權與反壟斷法——知識產權濫用的反壟斷問題研究》，法律出版社2008年版，第56頁。反壟斷規制的“壟斷”，主要是強調企業通過控制市場進而限制和阻礙其他企業與其競爭，最終獲取高額利潤。壟斷的具體組織形式主要有短期價格協定、卡塔爾（Cartel）、辛迪加（Syndicat）、托拉斯（Trust）和康采恩（Konzern）等。#1#1 孟雁北著：《反壟斷法》，北京大學出版社2011年版，第25-26頁。我國反壟斷法規定的壟斷表現形式主要有經營者達成壟斷協議，經營者濫用市場支配地位，具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中等。由此可見，反壟斷規制中的“壟斷”指的是從宏觀上控制市場、限制或阻礙市場競爭的行為或狀態，其目的是排斥競爭對手和賺取高額利潤。

（二）知識產權的壟斷性與反壟斷規制中“壟斷”的區別

前面分析了知識產權壟斷性的含義以及反壟斷規制中的壟斷的含義，兩個“壟斷”是有很大區別的。

1.二者所屬的領域不同

知識產權壟斷性中的“壟斷”屬于民法領域的概念，主要是指權利人對客體的專有權或支配權，禁止其他主體未經許可使用其知識產權；反壟斷規制中的“壟斷”屬于經濟領域的概念，主要是企業或者其他組織濫用其市場支配地位，限制或阻礙競爭，以獲取高額利潤。

2.二者的作用不同

知識產權壟斷性的壟斷主要是保護權利人對其知識產權的使用，阻止他人侵權，使權利人獲得經濟回報，鼓勵發明和創作，促進技術和文化的發展，是法律所允許和保護的；反壟斷規制的壟斷是企業打擊競爭對手和獲取高額利潤的手段，其結果會擾亂正常的市場競爭秩序，損害競爭者和公眾的利益，是各國法律所禁止和嚴厲打擊的。

3.二者的行為實施主體不同

知識產權的權利人可以是自然人和法人以及其他組織，其知識產權都具有壟斷性，享有知識產權壟斷性利益的主體非常廣泛，無論自然人、法人還是國家、其他組織，只要是知識產權的權利人即可，門檻非常低；反壟斷規制中的壟斷實施主體主要是企業和其他組織，能夠實施壟斷行為的企業和組織的經濟實力和市場影響非常大，門檻要求非常高，自然人、中小企業和一般組織實施壟斷的可能性不大。

4.二者針對的對象不同

知識產權的壟斷性針對的是其他不特定主體，針對的對象非常廣泛，可以說除了權利人之外其他任何自然人、法人和組織都是其對象，都不得阻礙權利人行使其知識產權權利，未經許可也不得使用其知識產權；反壟斷規制中的壟斷行為直接針對的對象是與實施壟斷者有競爭關系的企業或組織，實施壟斷的企業或組織憑此打擊相關競爭者，使自己能夠支配市場，壟斷行為間接針對的對象是相關市場的買方（消費者或企業），壟斷者通過壟斷市場進而從買方那里獲得高額利潤，這種壟斷不僅損害競爭者的公平競爭利益，而且損害買方的公平購買利益。

5.二者造成的影響不同

盡管知識產權的壟斷性針對的是其他不特定主體，針對的對象非常廣泛，但其造成的影響一般是有限的、微觀的，因為真正阻止他人有償使用其知識產權的權利人為數不多，即使知識產權權利人利用知識產權壟斷性禁止他人使用其知識產權，一般只能給少數人造成損害，損害公共利益的可能性比較小；反壟斷規制中的壟斷針對的是相關市場的競爭者和買方，一旦實施壟斷，就會給競爭者和買方造成巨大影響，極大損害競爭者和買方的利益，擾亂市場經濟秩序，甚至有可能損害公共利益，所以這種壟斷的影響是巨大的、宏觀的。#2#2 到2015年，全球手機用戶數量已達75億，目前移動通訊的3G、4G標準都是由國際電信聯盟（ITU）牽頭制定的，每個標準中都包含數以萬計的標準必要專利，這些標準必要專利被一些國際大企業所控制，如果這些企業以此實施壟斷，將會損害每個消費者的利益；國家發展改革委于2013年6月啟動了對美國IDC公司的反壟斷調查，調查發現，IDC公司一直對中國企業收取不合理的巨額專利費用，其專利費達到了對國外公司收取專利費用的數百倍。

（三）用反壟斷方式規制知識產權不會破壞知識產權的壟斷性，也不會損害知識產權權利人的合法利益

1.權利限制理論為用反壟斷方式規制知識產權濫用提供了理論依據

在封建社會，知識產權是一種君授的、合法的壟斷權，到了現代社會，知識產權成為了一種私權（民事權利），《與貿易有關的知識產權協議》在序言部分要求“全體成員承認知識產權為私權”，知識產權的私權性質為各國所認可。既然知識產權是一種私權，知識產權權利主體并不比其他私權權利主體享有更優越的權能，私權的基本理論完全可以適用于知識產權。

在法理學上有一種理論叫權利限制理論，即任何權利均應當受限制。如果某種權利不受限制, 則必然損害他人權利的存在或行使。法律中的權利規范重在確權、授權，一般并不具體規定權利主體如何行使和實現權利，這就在制度上為權利主體擴張、濫用權利留下了空間；同時，權利主體對自身利益最大化的追求又極易使權利濫用的可能性不斷地轉化為現實，在權利行使或實現過程中損害國家整體利益或社會公共利益以及其他社會主體利益的情況也不少見。基于此，法律的權利限制原則得以確立。#3#3 呂明喻：《論知識產權壟斷法律控制的理論基礎》，載《河北法學》2009年第2期，第114頁。主體在行使權利時應當是適當的，不得侵犯他人的合法利益，不得侵犯公共利益。權利限制理論又派生出民法的兩個基本原則：禁止權利濫用原則和公序良俗原則。民事權利的行使需要受到限制，不得濫用，知識產權作為私權的一種，在權利行使過程中也理應受到限制，不得濫用。知識產權權利人有權行使自己的權利也有權禁止他人使用其知識產權，這無可厚非并受法律保護，但知識產權權利人行使權利以及禁止他人使用其知識產權的目的和方式要適當、合法，不能損害公眾利益和破壞市場公平競爭。若一味強調知識產權的壟斷性，不對知識產權的權利行使進行合理限制，則知識產權很容易被濫用，成為權利人損害他人利益的工具。

對知識產權的權利限制在微觀上主要有著作權的合理使用、法定許可、權利窮竭、強制許可，專利權的權利窮竭、臨時過境、非經營目的使用、計劃許可、強制許可、醫療專利的Bolar豁免規則，商標權的正當使用、權利窮竭、非商業使用，商業秘密、集成電路布圖、軟件三者的反向工程等。對知識產權的權利限制在宏觀上主要有知識產權的時間性、主動公開、專利權的申請保護、商標權的注冊保護和知識產權的反壟斷規制等。由于知識產權本身是一種合法壟斷權,知識產權的行使本身是對競爭和市場的一種合法限制, 知識產權的存在和行使本身不構成對知識產權的濫用。這里討論的知識產權濫用, 可以理解為知識產權人行使自己的權利時超越了法律所準許的合法范圍, 構成了對他人合法利用知識產權的妨礙，從而損害了他人利益和社會公共利益的行為。#4#4 馮曉青：《知識產權、競爭與反壟斷之關系探析》，載《法學》2004年第3期，第116頁。尤其是在全球化和知識經濟時代背景下，大型企業更有可能濫用自己的知識產權，在某一國家或地區甚至全球實施壟斷，排斥競爭，擾亂市場，損害競爭者、買方和公眾的利益。例如，美國微軟公司涉嫌利用其在個人電腦操作系統市場的優勢地位實施壟斷，從1997年開始，陸續遭到美國、歐盟和韓國等國行政、司法機關的反壟斷調查和訴訟，最終被處以巨額罰款。#5#5 2001年11月，微軟與美國司法部達成和解，2002年美國聯邦法院批準了和解協議，微軟面臨至少為期5年的懲罰性制裁措施；2004年3月，歐盟委員會認定微軟公司濫用了在個人電腦操作系統市場上的優勢地位，要求其做相應改變，并開出4.97億歐元的巨額罰單；2006年7月，歐盟委員會決定對微軟公司再次處以總額2.8億歐元的罰款；2005年，韓國公平貿易委員會（KFTC）判定處以微軟3543萬美元的罰款，并在操作系統中取消對MSN即時通信軟件的捆綁。用反壟斷方式規制知識產權、防止知識產權濫用不僅有理論依據，更是現實的需要。知識產權權利人在法律許可的范圍可以行使其權利，在這一范圍內對其知識產權有壟斷權。但權利人不能濫用其壟斷權，排斥競爭、擾亂市場秩序，損害公共利益，否則反壟斷法就要規制這種行為。知識產權的壟斷性也是有限制和邊界的，在邊界范圍內壟斷性受法律保護，超出邊界范圍的壟斷性就是權利濫用，是一種不正當的壟斷性，要受到法律的制裁。由此可見，知識產權的壟斷性與用反壟斷方式規制知識產權濫用有著不同的目的和適用范圍，二者的界限也是明顯的，用反壟斷方式規制知識產權不但不會破壞知識產權的壟斷性，不會損害權利人的正當利益，反而會保護知識產權的正常競爭和公共利益。

2.知識產權制度和反壟斷制度有著共同的價值目標

知識產權政策與反壟斷制度追求共同的目標——財產權制度（使所有權人遠離競爭）與競爭制度（所有的財產都可以被競購）的最佳融合。#6#6 Steven Semeraro. IP Foreclosure and Antitrust Foreclosure. Iowa Law Review Bulletin, Vol.96, 2011:p114-115.在刺激競爭和鼓勵創新方面，知識產權制度與反壟斷制度有共同的目標。正是基于對競爭、創新的激勵和對消費者福利的確保，知識產權制度與反壟斷制度的目標最終被整合到促進市場整體的有效競爭、保障社會利益方面。知識產權制度與反壟斷制度有著共同的目標價值，反壟斷制度對知識產權濫用行為的規制與以壟斷性確立和保護知識產權在根本上不存在沖突和矛盾，二者只是從不同角度來保護和促進競爭，維護良好的法律秩序。知識產權制度著眼于對權利人的保護、鼓勵創新、促進技術和文化進入公有領域，以此推動整個技術和文化的進步；反壟斷制度的主要目的是克服自由競爭的弊端，防止和打擊利用市場支配地位實施壟斷、排斥競爭和擾亂正常市場秩序等行為。當然，知識產權市場支配地位的取得和壟斷行為的實施要以知識產權的專有性（壟斷性）為支撐，但知識產權市場壟斷的結果并非知識產權制度所追求的目標，而是知識產權制度（主要是其壟斷性）的消極因素或副產品。這種消極因素往往會限制、阻礙競爭和創新，這是知識產權制度所不愿意看到的，這與知識產權制度的目標價值也是背道而馳的。反壟斷制度在此時恰恰出現，消除這種消極因素，使知識產權制度目標價值得到了回歸。反壟斷并非規制知識產權的壟斷性（專有性），而是規制知識產權的權利濫用。由此可見，用反壟斷方式規制知識產權濫用不僅不會破壞知識產權的壟斷性，而且會捍衛知識產權制度目標價值的實現。需要注意的是，我國企業在技術方面與發達國家企業差距還很大，但不能把希望都寄托到知識產權反壟斷上面，不要妄想通過知識產權反壟斷能夠低價甚至無償使用國外先進技術。以違反反壟斷法來對抗侵犯知識產權的指控，適用的范圍非常有限，成功率當然也不會高，這一點必須引起我國企業的注意；作為后進國家，我國應該盡量利用已失去知識產權保護的技術，同時在必要時通過支付一定的許可費取得使用他人知識產權的合法權利，技術引進即屬此類；但更重要的是，在引進基礎上加以消化、吸收并不斷創新，取得自己的知識產權，從而實現后來居上。#7#7 參見朱雪忠：《反壟斷法不是解決知識產權糾紛的法寶》，載南方網2005年3月31日，http://www.southcn.com/finance/nfcm/ nanfangzm/200503310806.htm，最后訪問日期：2015年12月12日。

結 論

通過以上研究，我們可以得出以下結論：

知識產權的壟斷性源自封建特權，在當時背景下具有特權色彩，制度設計目的是封建君主為了吸引技術人才，提高本國的技術競爭力。知識產權的起源要遠遠晚于民法中的物權，但知識產權隨后的演進經歷了從帶有特權色彩的權利（君賜權利）向私權（資本主義民事權利）的轉變過程。現代知識產權壟斷性的含義與物權的專有性、排他性是相同的，之所以仍然說知識產權有壟斷性，是沿用了封建社會知識產權“壟斷性”這一用語。出于現代知識產權“壟斷性”的本質內涵和學術的嚴謹性以及反壟斷法規制知識產權等原因，在知識產權中繼續使用“壟斷性”這一用語是不合適的，也會造成誤解，還是少用為宜，用專有性或排他性比較合適。壟斷性并非知識產權的特征，不能簡單把知識產權的壟斷性質當作知識產權的特征，否則會使知識產權法禁錮于民法領域，不利于知識產權法彰顯自身特點和獨立發展。

知識產權壟斷性中的“壟斷”與反壟斷規制中的“壟斷”有很大區別，是兩個截然不同的概念。根據權利限制理論，知識產權的壟斷性也是有限制和邊界的，在邊界范圍內壟斷性受法律保護，超出邊界范圍的壟斷性就是權利濫用，將受到法律的制裁。盡管知識產權壟斷性與知識產權的反壟斷規制的目的和適用范圍不同，二者有著明顯的界限，就像“上帝的歸上帝、凱撒的歸凱撒”，但二者有著共同的價值目標：刺激競爭和鼓勵創新。用反壟斷規制知識產權不會破壞知識產權的壟斷性，不會損害權利人的正當利益，反而會保護知識產權的正常競爭和公共利益，捍衛知識產權制度價值目標的實現。

用反壟斷規制知識產權與知識產權壟斷性之間不存在沖突和矛盾，不存在悖論，不違背知識產權制度的目標價值。

Abstract:It is thought that monopolization is one of characteristics of intellectual property rights (hereinafter referred to as IPR) in academia of IPR law, and this viewpoint has become a general view. However, few scholars deeply explored the origin, the connotation, and the language appropriateness of monopoly. With the advent of antitrust law, more and more countries use antitrust pattern to regulate IPR. It can make us wonder: is there contradiction between the monopolization of IPR and using the antitrust pattern to regulate IPR? Dose the pattern deviate from the goal value of IPR system? For the purpose of clearing the confusion and getting to the bottom of things, we should do further research on the following problems. One is the connotation of IPR monopolization, and the other is about the relationship between IPR monopolization and using the antitrust pattern to regulate IPR.

Key Words:intellectual property rights; monopolization; anti-monopoly; regulation; contradiction

作者簡介：朱雪忠，同濟大學法學院/知識產權學院教授、博士生導師、博士

基金項目：本文系國家社會科學基金重大項目“促進自主創新能力建設的國家知識產權政策體系研究”（項目編號：12&ZD073）的階段性成果。