酌定量刑情節法定化的路徑選擇及評析*
——以我國《刑法》第383條第3款為例

盧建平朱賀

（北京師范大學刑事法律科學研究院，北京100875）

編者按：作為其他部門法的保障法，刑法具有一定的獨立性，其立法技術也有其特色。隨著社會的發展，刑法自應因勢而變，但刑法應在多大程度上回應社會變遷與社會關注，又與刑事立法技術自然勾聯。本次刑法修正關涉條文眾多，反映出的立法技術問題也較為突出，需要梳理和提煉。故本刊特選三篇文章研究其中的幾個問題，具體涉及以下內容：體系化視角下酌定量刑情節的法定化路徑選擇，刑事立法對違法相對性的突破及刑法獨立性的堅守，嫖宿幼女罪的立改廢反映出的對法益設定科學性及對立法用語的要求。

酌定量刑情節法定化的路徑選擇及評析*
——以我國《刑法》第383條第3款為例

盧建平朱賀

（北京師范大學刑事法律科學研究院，北京100875）

酌定量刑情節對于量刑的影響既普遍又重要。《中華人民共和國刑法修正案（九）》新增第383條第3款將酌定量刑情節法定化的嘗試值得肯定，但這種制度創新又帶來類罪之間、總則與分則之間關于量刑情節規定的失衡。未來我國刑法立法和司法實踐必須面對酌定量刑情節法定化和規范適用的問題，應在刑法總則中實現酌定量刑情節的法定化，對法定量刑情節進行分層處理，明確量刑的考量因素，同時通過司法解釋和指導意見規范酌定量刑情節的適用。

酌定量刑情節；法定化；分層處理；規范適用

《刑法修正案（九）》視閾下的刑事立法技術

編者按：作為其他部門法的保障法，刑法具有一定的獨立性，其立法技術也有其特色。隨著社會的發展，刑法自應因勢而變，但刑法應在多大程度上回應社會變遷與社會關注，又與刑事立法技術自然勾聯。本次刑法修正關涉條文眾多，反映出的立法技術問題也較為突出，需要梳理和提煉。故本刊特選三篇文章研究其中的幾個問題，具體涉及以下內容：體系化視角下酌定量刑情節的法定化路徑選擇，刑事立法對違法相對性的突破及刑法獨立性的堅守，嫖宿幼女罪的立改廢反映出的對法益設定科學性及對立法用語的要求。

2015年11月1日正式實施的《中華人民共和國刑法修正案（九）》（以下簡稱：《修九》）對我國《刑法》第383條進行了較大的修改，不僅刪去了對貪污受賄犯罪的具體數額規定，代之以數額較大或者情節較重、數額巨大或者情節嚴重、數額特別巨大或者情節特別嚴重三種情況，相應配置了三檔刑罰，同時將原條文中第1款第3項規定的“個人貪污數額在五千元以上不滿一萬元，犯罪后有悔改表現、積極退贓的可以從輕、減輕或免予刑事處罰”的情節加以修改擴充后單獨規定為一款，并增加了“終身監禁”的規定。在《修九》草案公布之后，我國《刑法》第383條的修改就引起了學界與實務界的廣泛關注，特別是對于刪除原條文中定罪量刑具體數額標準的規定，無論是學術界還是實務界都是一片叫好之聲。變原有“唯數額論”的單一剛性的量刑標準模式為“數額+情節”的二元彈性量刑模式，能全面準確地反映貪污受賄個罪的社會危害性，以解決貪污受賄犯罪司法實踐中量刑寬嚴失當、量刑失衡的難題；而對于情節特別嚴重被判死緩的貪污受賄犯罪分子，可以同時決定在死緩減為無期徒刑時宣布對其不予以減刑和假釋，這類犯罪人將可能面臨真正意義上的“終身監禁”，這一修改秉持寬嚴相濟的刑事政策，對嚴重貪腐犯罪依法嚴懲，更適應反腐敗斗爭的形勢。

雖然此次針對我國《刑法》第383條的修改有諸多的亮點和積極意義，但筆者關心的是社會關注度相對較低的一項修改內容，即該新條文中的第3款：“犯第一款罪，在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結果的發生，有第一項規定情形的，可以從輕、減輕或者免除處罰；有第二項、第三項規定情形的，可以從輕處罰。”此款規定是在繼承原條文第1款第3項規定中從輕、減輕或免除處罰情節的基礎上所進行的擴充和細化。對于在貪污受賄犯罪中特別規定從輕、減輕或免除處罰的情節規定，一般認為是出于反腐敗斗爭的需要，特別是對于分化瓦解貪污賄賂犯罪分子有積極意義。然而，此款規定在實現酌定情節法定化、為司法實踐準確適用酌定量刑情節提供新思路的同時，也與我國《刑法》第67條關于自首與坦白的規定出現了一定程度的不協調。為了維護刑事立法的內在和諧一致性，也為了更好地在司法實踐中貫徹執行寬嚴相濟的刑事政策及依法反腐的方針，本文擬對此問題做進一步的探討。

一、酌定量刑情節概述

以刑法對量刑情節內容有無明文規定為標準，量刑情節可分為法定量刑情節和酌定量刑情節。對于酌定量刑情節概念的定義，學界眾說紛紜，莫衷一是，在此不一一列舉。雖然學界對于酌定量刑情節的概念認識無法統一，但對于司法實踐中哪些量刑情節屬于酌定量刑情節還是能形成共識的。2014年1月1日起正式施行的《最高人民法院關于常見犯罪的量刑指導意見）》（以下簡稱：《量刑指導意見》）中就對酌定量刑情節作了專門規定，強調量刑時要充分考慮各種法定和酌定量刑情節，并特別列舉了7種酌定量刑情節，分別是當庭自愿認罪，退贓、退賠，積極賠償被害人經濟損失，取得被害人或其親屬諒解，前科劣跡，犯罪對象為弱勢人員，以及在重大自然災害、預防、控制突發傳染病疫情等災害期間犯罪。①2010年最高人民法院制定了《人民法院量刑指導意見（試行）》和《人民法院量刑程序指導意見（試行）》，在全國范圍試行后取得良好效果；2013年12月23日最高人民法院發布《關于常見犯罪的量刑指導意見》，從2014年1月1日起正式施行。《量刑指導意見》用列舉的方式說明了哪些情節屬于酌定量刑情節，但對于酌定量刑情節的概念卻選擇了回避。筆者認為，酌定量刑情節是指除去法定的量刑情節以及符合犯罪構成的情節之外，由法官在量刑時通過自由裁量進行認定和適用并對量刑結果可能產生影響的各種情節。由于刑法已經對法定量刑情節的具體內容及其對量刑輕重的影響進行了明確規定，因而法定量刑情節在司法實踐中地位極為重要。與法定量刑情節相比，酌定量刑情節似乎只是量刑工作中的配角。但是酌定量刑情節對于實現量刑之公正合理價值的作用也不容忽視。由于成文法“結晶化”的特點，②加拿大學者克雷波形象地將成文法過于僵化的確定性導致的不能適應變化的、具體的社會現實情況描述為“法律的結晶化”。參見沈宗靈、王晨光主編：《比較法學的新動向——國際比較法學會議論文集》，北京大學出版社1993年版，第100頁。實踐中必然會有很多情況是法條沒有做出明確規定的。如法官在“從輕”、“減輕”及“可以”與“應當”等法定量刑情節功能的具體選擇上，往往依賴于酌定量刑情節加以確定；而在沒有法定量刑情節的案件中，酌定量刑情節更是獨立擔負起了在法定刑幅度內或在法定刑基礎上決定最終宣告刑的重任。一起刑事案件可能沒有法定量刑情節，但一般不可能沒有酌定量刑情節，酌定量刑情節較之法定情節更加具有普遍性。隨著刑罰理論的發展與實務界需求的變化，特別是推行寬嚴相濟刑事政策以來，酌定量刑情節在量刑中發揮著日漸重要的作用。因為我國刑事立法相對粗疏，特別是相較于發達國家刑法，我國刑法對于法定量刑情節規定得較為簡單，不能適應新形勢的需要。“在任何立法狀態下，自由裁量權都是必不可少的，人不是機器，不可能像一面投材料、一面出產品的機械運作狀態，因此，自由裁量權不是有無的問題，而是將其限制在何種程度為合適的問題。”③陳興良：《刑法的人性基礎》，中國方正出版社1996年版，第564頁。酌定量刑情節的存在和正確適用不僅有助于刑罰目的的實現，更是實現刑罰公正和刑罰個別化的必然要求。長期以來，鑒于酌定量刑情節的“酌定性”特征，理論界往往認為其本身不能或不應該被規范，否則就失去了存在的價值和意義，因此往往對酌定量刑情節規范適用的研究望而卻步。但是對于酌定量刑情節又必須進行規范適用，“一切有權力的人都容易濫用權力，他們使用權力一直到遇有界限的地方才休止，這是萬古不易的一條經驗”。④[法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務印書館1959年版，第184頁。一般認為，酌定量刑情節與法定量刑情節的差別就在于是否有法律的明文規定。因此非法定性就是酌定量刑情節的一大特征。然而，酌定量刑情節雖無法律明文規定，并不意味著其無法律依據或政策依據，切不可將酌定量刑情節的法律依據與其內容的法定性混為一談。我國《刑法》第61條規定：“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度，依照本法有關的規定判處。”按照刑法學界通說，該條規定的是量刑根據，其中的情節不僅包括法定量刑情節，當然也包括酌定量刑情節。

學界對于酌定量刑情節的概念雖然有爭議，但對于酌定量刑情節存在的階段卻有著共識。一般都認為無論罪前、罪中或罪后都存在著酌定量刑情節。因而根據情節存在的時間可以將酌定量刑情節劃分為罪前量刑情節、罪中量刑情節和罪后量刑情節。結合《量刑指導意見》中所列舉的酌定量刑情節來看，被告人一貫表現、初犯、偶犯、前科劣跡等情節屬于罪前情節；重大自然災害期間犯罪、特殊犯罪方法或手段、特別危害后果、親屬間犯罪、針對弱勢人員犯罪及被害人過錯等情節屬于罪中情節；事后減少犯罪損失、退贓、退賠、賠償經濟損失、當庭自愿認罪、被害人諒解等情節屬于罪后情節。因而最新修正的我國《刑法》第383條第3款中所列舉的“在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結果的發生”等情節，無疑屬于罪后酌定量刑情節，且皆為從寬量刑情節。既然上述情節為罪后酌定從寬量刑情節，那么疑問便隨之而來：第一，為何要將此類酌定量刑情節規定在分則條款之中？第二，為何只規定在刑法第383條之中？第三，明文規定在刑法分則條文之中的酌定量刑情節，是否還是“酌定”量刑情節？

二、我國《刑法》第383條第3款規定之源起與演變

我國《刑法》第383條第3款雖是《修九》所新增的規定，但卻是對舊條文相關規定的繼承與發展。修改前的第383第1款第3項中就有類似規定：“……個人貪污數額在五千元以上不滿一萬元，犯罪后有悔改表現、積極退贓的，可以減輕處罰或者免予刑事處罰……”而對于貪污罪處罰中某些情形給予寬大處理的規定，最早可見于1988年全國人大常委會專門制定的《貪污罪賄賂罪補充規定》，該規定細化了對貪污賄賂犯罪定罪量刑的數額標準，以彌補1979年我國《刑法》第155條沒有規定具體數額、不利于司法操作和適用的缺陷。該補充規定第2條強調：“對犯貪污罪的，根據情節輕重，分別依照下列規定處罰……（三）……個人貪污數額在2000元以上不滿5000元，犯罪后自首、立功或者有悔改表現、積極退贓的，可以減輕處罰，或者免予刑事處罰，由其所在單位或者上級主管機關給予行政處分。”由此可見，上述《貪污罪賄賂罪補充規定》中的規定即為后來我國1997年《刑法》第383條相關規定之藍本。那么，立法者做出如此規定究竟是出于何種考慮呢？通過查閱當時的立法文件和相關參考文獻，可以發現當時立法者的思路。由于我國1979年《刑法》第155條的規定過于原則，“《刑法》對貪污罪的量刑標準，沒有具體數額規定，各地感到不好掌握”。對司法實務機關而言操作難度太大，且不利于法律的統一性的實現，因而“根據幾年來的審判實踐經驗，草案按照貪污的不同數額分別規定了不同的量刑標準”。⑤參見王漢斌：《關于懲治走私罪和懲治貪污罪賄賂罪兩個補充規定（草案）的說明》（1987年11月17日在第六屆全國人大常委會第23次會議），載高銘暄、趙秉志編：《中國刑法規范與立法資料精選》，法律出版社2013年版，第152頁、第400頁。這就有了1988年的《貪污罪賄賂罪補充規定》，并從此確立了以數額為定罪量刑標準的立法模式。但是如此一來又產生了另一個問題，在立法中明確規定數額并以此為量刑標準，固然有利于司法實踐的操作，但是僅以數額論又具有很大的片面性，無法全面反映具體案件的社會危害性，更無法反映被告人的主觀惡性與人身危險性等差異，難以根據案件的不同情況做到罪責刑相適應；量刑不統一，亦影響刑法分則個罪之間罪刑設置的體系協調，難以讓公眾在貪污受賄案件的司法審判過程中感受到公平正義，不利于刑罰對貪污受賄犯罪預防作用的發揮。⑥趙秉志：《貪污賄賂犯罪定罪量刑標準問題研究》，《中國法學》2015年第1期。因此，為了彌補量刑標準過于剛性的弊端，立法者又在以數額為標準的定罪量刑條款中，特別列舉了若干針對特定層次的貪賄犯罪從輕、減輕或免除處罰的酌定量刑情節，賦予法官一些自由裁量權，以增加量刑標準的彈性與空間。這就符合酌定量刑情節的特點，是立法者為了彌補成文化的先天缺陷，特意作出了彈性的、靈活的規定。⑦高銘暄：《寬嚴相濟刑事政策與酌定量刑情節的適用》，《法學雜志》2007年第1期。分析到此，不難看出，之所以要在第383條這一分則條款中明文規定若干總則未予規定的量刑情節（如悔改表現、積極退贓等），根本原因在于當時的立法對于貪污賄賂犯罪的量刑標準的模式選擇上存在問題。我國1979年《刑法》中的規定過于原則和彈性，而后來的《貪污罪賄賂罪補充規定》卻又過于具體和剛性，不得已才將酌定量刑情節加入到分則條款中，以調和過于剛性的量刑標準與司法實踐中法官對于具體案件進行自由裁量的需求之間的緊張關系，避免出現從一個極端走向另一個極端。

立法者將從輕、減輕或免除處罰的酌定從寬量刑情節規定到刑法第383條之中，也體現出立法者從斗爭策略和政策層面上進行的博弈與思考。對比我國《刑法》第383條第3款與第390條“行賄罪的處罰”之第2款的規定，很容易發現其中的相似之處。而我國《刑法》第390條第2款的規定就是通常所講的“特別自首”制度。特別自首也是此次刑法修正的內容之一。一般認為，特別自首制度的應然作用在于分化、瓦解行賄和受賄的利益共同體。⑧高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生與發展完善》，北京大學出版社2012年版，第613頁。由于貪污賄賂犯罪手段較為隱秘，且犯罪人之間利益關聯密切，倘若不能從犯罪人之中打破缺口，很難獲得確實的證據，為案件的偵查以及審理帶來阻礙。但是，越來越多的學者認識到，特別自首制度在分化、瓦解行賄、受賄利益共同體方面的作用有限，而且存在被濫用的風險。⑨劉仁文、黃云波：《行賄犯罪的刑法規制與完善》，《政法論叢》2014年第5期。此次修改，加重了對行賄罪的處罰，對行賄罪的特別自首制度也進行了更加嚴格的限制。這樣的立法轉變，反映出立法者對原有立法的反思與改進，正視了“特別自首”制度在所謂分化、瓦解貪污賄賂犯罪同盟關系中作用有限的事實，是對重受賄輕行賄傾向的糾正，終結對行賄犯罪懲處失之過寬的做法。修改后的我國《刑法》第383條第3款，與該法第390條行賄罪的處罰中從輕、減輕或者免除處罰的幅度基本保持了一致，似是將行賄罪的特別自首制度移植到了貪污受賄罪之中。這樣的從寬安排能起到一定的鼓勵貪污受賄犯罪分子棄惡從善的作用，與行賄罪中的特別自首制度基本一致，在貪污受賄和行賄兩個側面均體現了寬嚴相濟。

三、對我國《刑法》第383條第3款規定之合理性的評析

《修九》對我國《刑法》第383條第3款規定進行了較大修改。修改之前，悔罪退贓等情節對貪污受賄罪的量刑影響有限；修改之后，擴大了悔罪退贓對于貪污罪量刑的影響，根據犯罪數額和情節的不同，在量刑從寬的程度上進行了更為細致的區分，并將悔罪退贓的內涵細化為四個方面。筆者曾撰文將“如實供述罪行”、“真誠悔罪”、“積極退贓”、“避免、減少損害結果發生”解讀為悔罪退贓情節的四個構成要素，認為四者對于貪污罪量刑從寬的影響力度，呈現遞減趨勢。⑩參見盧建平、趙康：《論悔罪退贓對貪污犯罪量刑的影響——兼評〈刑法修正案（九）（草案）〉對貪污罪量刑條款的修改》，載《2015年中國刑法學年會論文集》。立法者對于貪污受賄量刑標準的細化，有利于全面評估行為人的人身危險性，從而為確定行為人的預防刑提供重要參考，也有助于實現貪污罪量刑上的綜合判斷。就貪賄犯罪本身的定罪量刑而言，以上見解應能成立。然而，在更廣的層次上考慮，我國《刑法》第383條第3款在實現對貪賄犯罪寬嚴相濟、寬嚴均衡的同時，又帶來了一些新的問題，產生了新的不平衡。

隨著《修九》的正式實施，我國刑法對貪污受賄犯罪的定罪量刑標準進行了革新與完善，從舊條文的唯數額論改為了“數額+情節”的二元彈性定罪量刑標準。如前所述，立法者之所以要在我國《刑法》第383條這一分則條款中明文規定若干酌定量刑情節，就是為了調和刑法典對貪污罪、受賄罪規定的剛性而具體的數額標準，立法初衷是為了從嚴懲治貪污受賄犯罪，但實行效果并不一定理想。《修九》刪去貪污受賄犯罪定罪量刑的具體數額，代之以數額較大或者有其他較重情節、數額巨大或者有其他嚴重情節、數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節三種情況，相應配置三檔刑罰，同時提高了死刑適用條件，增設了真正意義上的“終身監禁”。上述修法凝聚了近年來各界要求修改貪污受賄犯罪定罪量刑標準的思想共識和智慧，變貪污受賄犯罪定罪量刑剛性的具體數額標準為彈性的概括數額標準，如此便可根據犯罪的不同情況做到罪責刑相適應，更好地適應反腐敗和經濟社會發展形勢；同時，提升了情節在貪污受賄犯罪定罪量刑標準中的地位，確立了數額與情節并重的二元標準，將數額和情節都作為衡量貪賄犯罪行為社會危害程度的基本依據，使其在貪污受賄犯罪的定罪量刑中都發揮決定性的作用。如此既可以讓司法工作者有據可依，同時也賦予法官一定的自由裁量權，能夠滿足司法實踐的需要。然而美中不足的是，我國《刑法》第383條所涉及的情節均為從重或加重情節，而不包括總則第61條所涵蓋的從輕或減輕情節。也許正是為了彌補這一缺憾，我國《刑法》第383條第3款才特意增加了法定酌定從寬的情形。但如此一來，新的不平衡又產生了。

一方面，作為具有普遍適用性的罪后從寬量刑情節，不應只存在于我國《刑法》第383條第3款之中。雖然貪污罪受賄罪是我國《刑法》第八章貪污賄賂罪中最為核心和常見的兩個罪名，但是貪污賄賂罪這一類罪中很多罪名之間非常類似，侵犯的客體也基本相同，為何只在我國《刑法》第383條中增加這樣的規定？難道挪用公款的犯罪人就不能“在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結果的發生”嗎？答案自然是否定的。因為如果挪用公款罪的犯罪人具有上述情節，即便挪用公款罪中沒有像我國《刑法》第383條第3款這樣的規定，但法官可以根據總則的自首與坦白的相關規定，以及司法實踐中酌定量刑情節的適用規定，酌情對犯罪人進行從輕、減輕甚至免除處罰的判決。那么，是否能由此斷言，我國《刑法》第383條第3款的規定是多余的呢？我國《刑法》第383條第3款將“在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結果的發生”規定其中，是否就說明對于貪污罪和受賄罪而言，這四種情形就是法定量刑情節，而對于除此兩罪之外的其他犯罪而言，這四種情形仍然是“酌定量刑情節”？立法如此厚待貪污罪受賄罪而輕薄其他犯罪，不僅欠缺正當性合理性，也有違刑法總則分則關系的一般原理。

另一方面，我國《刑法》法第383條第3款之規定，與該法第67條“自首與坦白”的規定也有不協調之處。我國《刑法》第383條第3款根據情節輕重將貪污罪分為兩類情形（即通常所講的“大貪小貪”），并規定了從寬情節的不同適用幅度。其具體而言：“犯第一款罪，在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結果的發生，有第一項規定情形的，可以從輕、減輕或者免除處罰；有第二項、第三項規定情形的，可以從輕處罰。”通俗地說，就是“小貪大優惠，大貪小優惠”，量刑優惠的幅度與貪賄犯罪的嚴重程度成反比。而位于我國《刑法》總則部分的第67條第2款規定：“犯罪嫌疑人雖不具有前兩款固定的自首情節，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發生的，可以減輕處罰。”對比這兩條的規定，至少可以發現兩點相悖之處。第一，我國《刑法》第383條第3款所列舉的從輕、減輕或免除處罰的情節包括“在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結果的發生”，這四種情形可以解讀為獨立的四種構成要件要素，即犯罪人只要具備以上四種情節之一，即可從輕、減輕或免除處罰，且這四種情形的從寬幅度應呈遞減排列，然而我國《刑法》第67條只規定了“如實供述自己罪行”這一種情形。我國《刑法》第383條第3款之規定擴大了針對“小貪”的從寬處罰的適用范圍（即增加了真誠悔罪、積極退贓、避免或減少損害結果）。第二，我國《刑法》第383條第3款規定的第二種情形，即犯罪人具有第1款第2項、第3項規定情形的（即針對“大貪”），無論其之后表現如何，最多只能從輕處罰。然而我國《刑法》第67條第2款卻明確規定，“因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發生的，可以減輕處罰”。針對“小貪”，我國《刑法》第383條第3款擴大了酌定從寬情節的范圍；而針對“大貪”，該款又縮減了從輕、減輕的幅度，由“可以減輕處罰”降格為可以“從輕處罰”，由此導致與我國《刑法》第67條的明顯沖突。我國《刑法》第67條之規定是刑法總則中的規定，從理論上講，總則中的規定應對分則所有條文都具有指導作用，分則中的規定不能夠與總則的規定相抵觸，如果發生了分則規定與總則規定不相符的情況，就會嚴重破壞刑法體系內在和諧一致性。假設在具體案件中，一個貪污罪的被告人屬于“貪污數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節”的，同時又“在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免特別嚴重后果發生的”，公訴人以我國《刑法》第383條第3款之規定主張只能對其從輕處罰，而辯護人依據我國《刑法》第67條第2款之規定請求法院對其減輕處罰，法官應當如何裁量？筆者認為，倘若實踐中真的發生此種情形，法官必須依據我國《刑法》第67條之規定來考慮是否應對被告人減輕處罰，而不能依據我國《刑法》第383條第3款（即僅考慮可以從輕處罰）。因為即便是從“特別法優于一般法”的角度考慮，我國《刑法》第383條第3款是針對貪污罪的處罰而規定的條款，其沒有理由能夠成為該法第67條“自首和坦白”的特別法；況且我國《刑法》第383條第3款的“特別”之處在于將具有普遍適用性的從寬量刑情節規定在分則之中，而對于這些具有普遍適用性的情節的適用本就應由總則進行規范。同時基于有利被告原則，也應當適用對被告人更為寬大的條款規定。由此可見，我國《刑法》第383條第3款的酌定情節法定化雖在類罪處理上有所制度創新，但引發了不同類罪之間特別是總則分則之間的失衡。

四、酌定量刑情節應如何法定化

酌定量刑情節在刑罰裁量的活動中起著非常重要的作用。可以說，沒有對酌定量刑情節的正確把握與合理適用，就不可能有公正合理的量刑。酌定量刑情節能否充分發揮對公正量刑的功效，與酌定量刑情節的刑法地位有著密切聯系。出于實現我國刑罰個別化以及突出刑罰教育、預防、改造的目的，酌定量刑情節的合理性不言自明；而酌定量刑情節的合法性依據就是我國《刑法》第61條。當然，以往的通說將此概括為“以犯罪事實為根據，以刑法規定為準繩”，①參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第262頁。犯罪事實側重關注罪中情節和犯罪客觀方面，對發生在犯罪之前和犯罪之后且能反映犯罪人人身危險性和改造難易程度的“個人情況”等刑罰個別化內容關注不夠，而這部分內容恰恰是酌定量刑情節的精髓所在。因此，必須重新考慮對酌定量刑情節的立法完善和司法適用問題。基于此，筆者在肯定《修九》將“如實供述罪行、真誠悔罪、積極退贓、避免或減少損害結果”等酌定情節立法化的同時，②事實上，《中華人民共和國刑法修正案（八）》（以下簡稱：《修八》）已經將“如實供述罪行”（即坦白情節）立法化，而“避免或減少損害結果發生”在（總則）第67條第2款中已部分涉及（如實供述罪行，避免特別嚴重后果發生的）。因此，《修九》真正增加的只是“真誠悔罪，積極退贓”。進一步提出立法改進和司法完善的三點建議。

第一，選擇將部分酌定量刑情節在總則中予以法定化。如實供述、真誠悔罪、積極退贓等酌定量刑情節不會僅僅存在于貪污罪受賄罪等少數個罪中，而是具有普遍性的現象，因而在分則的個罪中規定酌定量刑情節既不合理，也無必要。應該在總則中對部分酌定量刑情節的適用做出規定。通過對刑法歷史發展的考察，我們可以發現，人們對量刑情節的認識和把握也經歷了從無到有、從粗到細、從少到多、由酌定向法定的漸進過程。在人類早期的刑事立法中，并無所謂法定量刑情節的規定，這表明當時人們對于量刑情節尚無認識，或者已有所認識，但都僅以酌定量刑情節的面目呈現。隨著刑罰理論的發展和立法技術的進步，刑法中才逐漸出現了諸如累犯、自首、立功、坦白、未成年人犯罪、老年人犯罪、又聾又啞或者盲人犯罪等一系列法定量刑情節。那么隨著刑法理論和司法實踐的發展，必然還會有更多酌定量刑情節的法定化。可以把法典中的量刑情節看成是一部不斷更新著的數據庫，已經存在的“舊法定量刑情節”如果不適合現實的需要，可以從數據庫中移除，同時也可以將符合現實需要的“新法定量刑情節”補充進來，從而實現量刑情節“數據庫”的更新換代。1997年刑法修訂時即將立功從這一酌定情節提升為法定情節，而《修八》也將長期奉行的“坦白從寬”政策法定化，將坦白或如實供述罪行這一酌定情節在總則中予以法定化。《修九》在我國《刑法》第383條第3款中對酌定量刑情節法定化的制度創新精神值得肯定，但這種制度創新的位置似乎擺錯了，在立法體例和技術上仍有待改進。具體而言，應選擇在總則中對部分經過挑選、論證的酌定量刑情節進行法定化，效仿《修八》對于坦白情節的處理，單獨增加一條規定或在已有規定中新增一款相關規定。如此一來，把具有普遍適用性的量刑情節交由總則進行規范，就不會出現分則與總則不協調、不一致的情況，可以很好地維護我國刑事立法的內部協調一致性。

第二，應對不同法定量刑情節進行分層處理。隨著法治進程的不斷推進，社會主義法治也日漸完善，表現在刑事法領域，就是立法由粗疏轉向精細，刑事法網逐漸擴大的同時刑罰嚴厲性趨于下降，訴訟制度也由簡單變得復雜，原先以定罪為核心的審判程序現在呈現定罪與量刑并重的格局。量刑規范化改革的任務就是在現行刑罰制度比較粗放、法定刑范圍幅度較大的情況下，讓法官的量刑越來越公正和精細，以實現司法的公平正義；同時將量刑納入法庭審理程序，更加突出量刑程序，增加量刑的公開性和透明度。相對于作為犯罪構成要件和量刑法定基礎的犯罪事實、性質和社會危害，以及數額等確定量刑標準的相對弱化，量刑情節對于刑罰自由裁量的影響將更加重要，因而也將更加受到立法和司法的關注。《修九》關于我國《刑法》第383條第3款的修改已然反映出立法者將酌定量刑情節升格的意愿，由此導致的一個問題是：已經被刑法（總則或分則）明文規定為量刑情節的“酌定情節”（諸如真誠悔罪、積極退贓、減少或避免損害結果發生）的，是否就理所當然地升格為“法定情節”呢？相對于自首立功累犯等“老法定情節”，新增加的是否應該稱為“新法定情節”？是否還應該繼續細分為“法定的法定情節”與“法定的酌定情節”，或者“總則規定的法定情節”與“分則規定的法定情節”？考慮到未來法定情節仍有繼續擴大的趨勢，為了避免情節類型或種類無謂的復雜化，建議對量刑情節進行分層化改造，總體思路是在立法上分為應當型（如未成年人、從犯、累犯等）、可以型（如未遂犯、自首、立功）和其他量刑應該考慮的因素（即不在法定量刑情節范圍內但量刑通常須加以考慮的，如犯罪手段方法對象、犯罪時間地點與環境、犯罪動機、犯罪人的一貫表現、犯罪人與被害人之間關系等）三類。當然，這不妨礙刑法理論上繼續關于定罪情節與量刑情節，罪前情節、罪中情節與罪后情節，從寬情節與從重情節，從寬情節中的從輕情節、減輕情節與免除情節等的細分研究。

第三，選擇通過司法解釋或指導意見規范各類情節特別是酌定量刑情節適用的路徑。由于我國是成文法國家，囿于成文法的天然滯后性，法典不可能及時對社會中的新情況新問題做出反應，而且法典的權威性也不允許其朝令夕改。當面臨著社會紛雜的情況時，究竟何種酌定量刑情節應該進入刑法典，如何準確運用新的酌定量刑情節就是一個令人頭痛的問題。倘若采用在刑法中將其法定化的模式，必然無法及時有效地對酌定量刑情節的發展變化做出有效調整。為了克服成文法的這一不足之處，可以考慮通過司法解釋或指導意見的形式，對部分常見罪名和典型案件的酌定量刑情節予以規范和細化。如2014年最高人民法院《量刑指導意見》中就明確表示“量刑時要充分考慮各種法定和酌定量刑情節”，并列舉出了若干酌定量刑情節的適用標準。雖然該意見沒有強制力，但其對于指導法院適用酌定量刑情節、規范量刑起著至關重要的作用。未來我國可以考慮出臺專門的有關酌定量刑情節適用的司法解釋、指導意見或量刑指南，或者通過定期發布指導案例來規范酌定量刑情節的適用。

五、結語

《修九》在很多地方做出了有益的嘗試和改進，我國《刑法》第383條為我國反腐工作提供了更加先進和科學的武器，其第3款將酌定量刑情節法定化的嘗試值得肯定。而由此帶來的酌定量刑情節法定化的路徑選擇以及量刑情節的分層化改造問題，則是法治日臻完善背景下刑事立法和刑事司法精細化需要面對的新問題。時代在前進，法治在進步，刑事立法和司法的變革也就永無止境。

（責任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2016）03-0002-08

盧建平，北京師范大學刑事法律科學研究院教授；朱賀，北京師范大學刑事法律科學研究院博士研究生。

*本文由盧建平確定題目、基本思路和觀點并對初稿進行修改，由朱賀撰寫初稿。