我國財產犯罪法益保護理論再考察及修正*
——以審判實踐及本土刑法文化為視角

杜文俊

（上海社會科學院法學研究所,上海200020）

我國財產犯罪法益保護理論再考察及修正*
——以審判實踐及本土刑法文化為視角

杜文俊

（上海社會科學院法學研究所,上海200020）

通過對所有權說進行辯證，對刑事審判中非法取回財物性質從判例、理論和刑法文化的整體性考察可知，一國刑法理論的繁榮發展離不開對該國審判實踐的考察與刑法文化的契合。刑法文化不僅是刑事立法的精神源頭，也制約著刑事司法。我國財產犯罪保護法益的理論基礎必須立足于我國現實的審判實踐及其背后的刑法文化，形成我國財產罪法益保護等基礎理論：對于財產罪的保護法益可將行為人分為與財物無關的第三人和所有權人分別判斷。行為人是無關第三人時，其非法獲取財物的，在注重國家、社會經濟秩序維護的刑法文化的支持下以占有作為保護法益；行為人是所有權人非法取回處于他人占有下財物的，在重視習慣作為（刑）法之外的社會調節手段等刑法文化的支持下，應以修正的占有說所主張的具有經濟財產價值的占有作為保護法益。

財產犯罪；保護法益；所有權說；占有說；經濟財產價值

刑法理論中對于財產犯罪的法益保護以及由此引申出的財產及其損害的概念等基礎理論問題的闡述，可以說各種學說林立，觀點異彩紛呈。世界范圍內大致上主要形成了以德國財產犯罪法益保護為代表的法律的財產說、經濟的財產說和法律-經濟的財產說；以及從德國承襲的日本，結合其本土實踐所形成的本權說、占有說和中間說。①各種學說的具體內容不再贅述，可參見劉明祥：《財產罪比較研究》，中國政法大學出版社2001年版，第8-21頁；張明楷：《法益初論》，中國政法大學出版社2003年版，第504-567頁；張明楷：《外國刑法學綱要》，清華大學出版社2007年版，第534-540頁；童偉華：《財產罪基礎理論研究》，法律出版社2012年版，第13-54頁，陳洪兵：《財產犯罪之間的界限與競合研究》，中國政法大學出版社2014年版，第5-15頁等。與世界上大多數國家一樣，我國刑法也并未明確財產犯罪侵犯的是他人所有的財物還是他人占有的財物，這就為刑法解釋留下了空間。我國處于通說的傳統刑法理論認為，侵犯財產類犯罪的客體是公私財產所有權，財產罪應以給公私財產所有權造成直接損害結果為構成要件齊備的標志。②參見王作富主編：《刑法分則實務研究》，方正出版社2013年版，第893頁；陳興良：《規范刑法學》，人民大學出版社2013年版，第833頁；高銘暄、馬克昌、趙秉志：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第496頁、第507頁；趙秉志：《刑法新教程》，中國人民大學出版社2012年版，第487頁；趙秉志：《刑法學各論研究述評》，北京師范大學出版社2009年版，第378頁等。此即所有權說。③本權說是指法律上的正當占有的權利，主要指所有權，其他還有租借權、抵押權等。本文在我國的刑法理論土壤下論及的本權說如未作說明，即以所有權說替代。晚近以來，隨著我國刑法理論交流和商榷之風日漸興盛，對于財產犯罪法益保護的探討也日益激烈，除了對所有權說的“堅持”④參見于志剛、郭旭強：《財產罪法益中所有權說與占有說之對抗與選擇》，《法學》2010年第8期；高翼飛：《侵犯財產罪保護法益再探究》，《中國刑事法雜志》2013年第7期；徐光華、郭曉紅：《我國財產犯罪的保護法益應堅持所有權說》，《政治與法律》2013年第3期等。和對占有說的“執迷”⑤參見陳洪兵：《財產罪法益上的所有權說批判》，《金陵法律評論》2008年第1期；尹曉靜：《論作為財產犯罪保護法益的占有說》，《廣西大學學報（哲學社會科學版）》2013年第1期；魏海：《盜竊罪研究》，中國政法大學出版社2012年版等。外，較多的便是中間說，如修正的所有權說⑥參見童偉華：《財產罪的法益——新修正的所有權說之提倡》，《安徽大學法律評論》2009年第1期；姚萬勤：《盜竊罪保護法益的理論嬗變與司法抉擇——新修正的所有權說之提倡》，《時代法學》2014年第4期等。和修正的占有說⑦參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第838頁；黎宏：《論財產犯罪的保護法益》，《人民檢察》2008年第23期；何榮功：《財產罪法益新論》，《甘肅政法學院學報》2012年第1期；張陽、傅俊維：《論財產罪的“所有”與“占有”》，《中州學刊》2014年第8期等。。

然而，與德日財產犯罪法益保護的審判實踐在不同理論學說下所形成不同的判例迥然有別的是，我國財產犯罪法益保護的審判實踐卻對刑法理論上的不同學說爭議“置若罔聞”，并未受到理論學說更為直接的影響，⑧同前注④，徐光華、郭曉紅文。而是“令人驚奇般”的以較一致的裁判結果回應理論上“自顧自”的爭議。可見，建立在邏輯基礎上的法律結論若不能有效地契合于人們的生活經驗，則需要修正的肯定不會是生活經驗。因此，筆者將以我國的審判實踐及其背后的本土刑法文化為背景進行考察梳理，在對所有權說進行分析辯證的基礎上修正我國財產犯罪法益保護等基礎理論問題。

一、特定情形下財產犯罪法益保護學說觀點評述⑨

盡管財產犯罪法益保護的各種學說之間的爭執激烈，但在大多數場合下得出的結論卻基本一致，只是在幾種特定的情形中，不同的理論學說可能會得出不同的觀點，其主要表現在以下幾種情形。

第一，行為人以非法手段獲取他人非法占有之物，如違禁品或贓物等。所有權說肯定其構成財產犯罪；占有說認為構成財產犯罪不存在疑問；中間說基本上都是為了修正所有權說或者占有說的弊端，因此在對待違禁品和贓物犯罪的問題上基本也都認為構成犯罪，只是解釋理由稍有不同。

第二，行為人以非法手段取回他人合法占有情狀消失后仍非法占有其所有的（如借用期滿不還）財物的。所有權說認為不構成財產犯罪；占有說認為構成財產犯罪；平穩的占有說認為構成財產犯罪；合理的占有說認為不構成財產犯罪。

第三，行為人以非法手段取回他人非法占有其所有的財物的，如行為人搶回其被搶走的財物的。此種情形需要進一步區分為：當行為人在財物被搶后立即將其搶回的、經過一段時間后將其搶回的。在立即搶回的情形下，可以認為屬于財產犯罪的正當防衛或自救行為，所以所有權說、中間說都認為不構成財產犯罪。占有說也以阻卻違法性而認為不構成財產犯罪。行為人在其財物被搶后，經過一段時間后搶回的，所有權說認為不構成財產犯罪；占有說認為構成犯罪；平穩占有說和與所有權無對抗關系的占有說也認為構成財產犯罪；合理的占有說認為不構成財產犯罪。

⑨日本刑法未明文規定要求財產損失，所以其財產犯罪保護法益的爭論重心便是以盜竊罪為中心而展開的本權說和占有說等學說。而德國、瑞士和意大利等國的刑法明文規定詐騙罪等財產犯罪要求造成他人財產損失，所以需明確財產概念，在論述財產犯罪保護法益時便以詐騙罪的財產損失等概念為重心展開法律的財產說和經濟的財產說等學說。不過可以認為，本權說和法律的財產說，占有說和經濟的財產說，中間說和法律-經濟的財產說的結論基本一致。因此，本文在論述財產犯罪的保護法益時一般以日本的學說為例；在論述財產損失等概念時一般以德國的學說為例。

第四，行為人以非法手段獲取自己所有而由他人合法占有的財物的，如行為人偷回被司法機關查封、扣押的財物的，或行為人將已質押在債權人處的汽車偷回的。所有權說認為不構成財產犯罪；占有說則當然的肯定財產犯罪的構成；基于所有權說的中間說一般否定構成財產犯罪，但不排除構成其他犯罪；基于占有說的中間說一般肯定財產犯罪的構成。

雖然上述第一種情形中，所有權說不顧及其自身的理論立場也認為構成財產犯罪，但根據所有權說理論邏輯應當否定財產罪的構成。由此，或許可認為所有權說面臨的質疑主要是：其一，所有權說否認對占有的保護，不當縮小了刑法的保護范圍；其二，所有權說過于抽象、空洞，不能準確地標示財產罪的法益。⑩參見前注④，于志剛、郭旭強文。

事實上，所有權說對于財產罪保護法益等問題的解釋上，有時為了得出入罪結論在個別問題上也存在就事論事或本身觀點存在矛盾沖突等現象。比如，對于違禁品能否成為財產罪的犯罪對象，所有權說沒有從其理論自身認同的財產罪的保護法益出發，認為他人對違禁品的占有缺乏法律依據而否定構成財產犯罪，而是以違禁品事后需要被國家沒收而推導出需要刑法保護，①即認為國家對違禁品擁有所有權，但是在違禁品未被沒收即交付前，便認為國家就享有所有權是有悖于物權法的。或者只是認為司法解釋規定毒品等可以作為財產犯罪的對象，進而肯定財產犯罪的成立。②同前注④，徐光華、郭曉紅文。又如，對于甲搶劫乙從丙處竊取的財物時，所有權說認為，盡管甲是從乙處搶劫，但依然侵害了丙的所有權，所以構成搶劫罪。但如果甲以欺詐方式從乙處騙得丙的財物時，由于所有權說認為丙是財物所有人，丙應當是詐騙罪的被害人，但交付財物的卻是乙，所以乙應當是被騙者。根據詐騙罪的構造，在被害人與被騙者不是同一人的情形下，被騙者必須具有處分被害人財物的權限或地位。顯然，對于甲以欺詐方式從乙處騙得丙的財物的案例，所有權說不可能得出這一結論，但該學說恰恰以這樣的結論認定甲構成詐騙罪。再如，行為人偷回被司法機關扣押的本人財物的，或行為人將質押在債權人處的本人財物偷回的，所有權說認為，司法機關對財物進行查封、扣押的，該措施并不是對行為人財產所有權進行剝奪，在法律性質上，其僅作為一種財產保全措施存在。既然如此，那么依法被扣押、查封的財物所有權仍然屬于行為人，所以取走或者處置被依法扣押、查封財物的行為并不構成財產犯罪，③同前注④，高翼飛文。但若行為人偷回后再行索賠的則構成盜竊罪。對此，所有權說又認為這是因為行為人事后的索賠行為侵犯了占有人的財產所有權。④同前注④，徐光華、郭曉紅文。但若第三人盜竊，所有權說會認為財物被盜后，所有權人會索賠，這樣第三人便侵犯了占有人的財產所有權。可一旦所有人不索賠，是否就意味著第三人沒有侵害占有人的財產所有權進而不構成盜竊罪呢？換言之，此種情形下是否第三人盜竊他人財物行為的罪與非罪取決于所有權人索賠與否？對此，所有權說又認為，若第三人將財物盜竊，所有權人放棄索賠，雖然沒有造成管理單位的財產損失，但仍然侵犯了所有權人的財產所有權，⑤沈志民：《再論財產罪保護法益》，《人民檢察》2011年第15期。等等。

可見，所有權說理論自身的不自洽所導致其在財產犯罪法益保護等問題上的缺陷是顯而易見的。因此，有人認為所有權說是比本權說還要頑固的學說。①陳洪兵：《財產犯罪之間的界限與競合研究》，中國政法大學出版社2014年版，第3頁。可能該批評顯得很不留情面，但通過對審判實踐的考察及其背后本土刑法文化的梳理，所有權說應當被摒棄并不僅在于理論上的緣由。換言之，即便其在當前我國財產犯罪法益保護的各種學說中依然處于強勢地位，②參見張明楷：《刑法學研究的五個關系》，《法學家》2014年第6期。也不應再“頑固”地堅持所有權說。

二、我國財產犯罪法益保護的審判實踐考察

可以說，一國刑法理論的繁榮發展離不開對該國審判實踐的考察與本土刑法文化的契合。如日本最高裁判所對于具體罪名，都有相關的理論研究和實踐數據報告文件。縱觀日本相關的教科書，隨處可見引用大量的司法判例進行立證、反駁和檢驗。又如德國關于財產犯罪的諸多爭議判例，判決書中都會列明處理結論與國民觀念、財產秩序現狀等之間的關系。所以，對于我國財產犯罪法益保護等問題的研究應當注重對判例的考察及其背后的本土刑法文化現狀的梳理，并從中尋找我國財產犯罪法益保護的本土資源，進而構筑契合我國本土刑法文化的財產犯罪法益保護等基本理論。

如前所述，我國財產犯罪法益保護理論中“強勢”的所有權說和其他“弱勢”的學說之間的爭議基本局限在特定情形下，且實踐中的案例又集中在行為人非法獲取他人合法占有的本人財物。從近十多年以來最高人民法院等公開的相關判例來看，所有權說并未在實踐中得到如同其在理論上那樣“強勢”的支持，具體分類情形及案例如下所述。

1.行為人非法取回被司法機關查封、扣押的本人的財物

案例一：陸惠忠等人非法處置扣押的財產案。③參見最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主編：《刑事審判參考》（1999-2011妨害社會管理秩序罪），法律出版社2012年版，第171頁。被告人陸惠忠與劉敏原系夫妻關系。2005年2月21日，江蘇省無錫高新技術產業開發區人民法院（以下簡稱：開發區法院）受理了謝某與陸惠忠買賣糾紛一案。同年3月28日，開發區法院作出（2005）新民二初字第0096號民事判決，判決被告人陸惠忠于判決發生法律效力之日起10日內給付謝某貨款人民幣2.5萬元，并承擔訴訟費用。在訴訟期間，被告人陸惠忠與劉敏協議離婚，約定所有財產歸劉敏所有（財產中包括登記在陸惠忠名下的號牌為蘇BB9162的起亞牌轎車1輛，但雙方約定陸惠忠仍享有對該車的使用權，且離婚后，二人并未至車輛管理部門辦理車輛登記變更手續），所有債務由陸惠忠負責償還。因被告人陸惠忠未在判決確定的履行期內支付貨款，2005年4月29日，謝某向開發區法院申請強制執行。同年4月30日，開發區法院向陸惠忠發出執行令。5月10日上午，開發區法院依法裁定扣押了陸惠忠所有的起亞牌轎車（號牌為蘇BB9162），并加貼封條后將該車停放于開發區法院停車場。當天下午2時許，陸惠忠得知其汽車被法院扣押，即讓劉敏以汽車歸劉所有為由去法院交涉。當得知若陸惠忠不履行判決確定的付款義務，法院將依法拍賣該車的信息后，劉敏即唆使陸惠忠將汽車開回來。當天下午5時許，陸惠忠至開發區法院停車場，乘無人之機，擅自撕毀汽車上的封條，將已被依法扣押的起亞牌轎車開走，并將該車藏匿于無錫市新區坊前鎮新芳園賓館停車場內。一審法院認為，被告人陸惠忠等人在被告人劉敏的教唆下擅自轉移、隱藏已被司法機關依法扣押的財產，已構成非法處置扣押的財產罪，且情節嚴重。宣判后，二被告人均未提出上訴，檢察機關也未提出抗訴，判決發生法律效力。

案例二：王彬故意傷害案。①參見最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主編：《刑事審判參考》（1999-2011侵犯人身權利民主權利罪），法律出版社2012年版，第44頁。1997年3月28日10時許，被告人王彬駕駛自己的一輛簡易機動三輪車在204國道上行駛，因無駕駛執照，其所駕車輛被執勤交通民警查扣，停放在交警中隊大院內。當晚10時許，王彬潛入該院，趁值班人員不備偷取院門鑰匙欲將車開走。值班人員呂某發現后上前制止，王彬即毆打呂某，并用繩索將呂某手腳捆綁，用毛巾、手帕、布條堵勒住呂某口鼻，致呂某窒息死亡。一審法院認為王彬的行為構成搶劫罪。王彬以公訴機關指控的犯罪（故意殺人罪）定性不準確為由提起上訴。二審法院認為王彬行為符合故意傷害罪的構成要件，依法作出改判。

案例三：江世田等妨害公務案。②參見前注③，最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦編書，第34頁。1999年11月間，被告人江世田與張信露等人合伙購買了卷煙機和接嘴機各1臺用于制售假煙。后該設備被政府相關部門組成的聯合打假車隊查獲。張信露與被告人江世田得知后，糾集數百名不明真相的群眾攔截、圍攻打假車隊，將查扣的載有制假煙機器的農用車上的執法人員董金坤等人拉出駕駛室進行毆打。被告人黃學棧與江傳陽等人乘機開走3部農用車。隨后，張信露與被告人江世田又聚集鼓動黃學棧、黃海兵等一群人，毀損、哄搶執法人員的攝像機、照相機等設備，并對執法人員進行毆打，直至公安人員趕到現場時才逃離。一審法院認定被告人江世田構成聚眾哄搶罪。被告人江世田等人上訴。二審法院認為被告人江世田的行為構成妨害公務罪。

案例四：葉文言等盜竊案。③參見最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主編：《刑事審判參考》（1999-2011侵犯財產罪），法律出版社2012年版，第322頁。2000年10月5日，被告人葉文言駕駛與葉文語，林萬忠共同購買的浙CD3587號桑塔納轎車進行非法運營，轎車被蒼南縣靈溪交通管理所查扣，存放在三聯汽車修理廠停車場。后葉文言、葉文語與被告人王連科、陳先居、葉啟惠合謀擬將該車盜走，并購置了兩套與交通管理部門制服類似的服裝。10日晚，葉文言駕車將葉文語、王連科、陳先居、葉啟惠送至三聯汽車修理廠停車場，由葉文語、王連科爬墻進入，換掉被鏈條鎖住的轎車輪胎，陳先居乘停車場門衛睡熟之機打開自動鐵門，與王連科、葉啟惠一起將價值9.2萬元的轎車開走，并由葉文言與陳先居銷贓得款2.5萬元。2001年1月8日，被告人葉文言、葉文語以該車被盜為由，向靈溪交通管理所申請賠償。經多次協商，獲賠11.65萬元。獲賠后，葉文言分給林某5.5萬元。案發后，贓車已追回。被告人陳先居協助公安機關抓獲同案犯，被告人葉啟惠向公安機關投案自首。一審法院認為被告人葉文言、葉文語等人以非法占有為目的，結伙竊取已被交通管理部門扣押的車輛，而后騙取賠償款，其行為均已構成盜竊罪，且數額特別巨大。被告人不服上訴。二審法院駁回上訴，維持原判。

此外，還有地方法院判決的諸如李某非法處置查封的財產案④湖南省湘潭縣人民法院審理的2013潭刑初字第49號案件。及張某非法處置查封的財產案⑤河南省尉氏縣審理的2011尉刑初字第320號案件。等等。

上述案件中，法院基本上都認為，如果行為人非法取回后又向財物占有人索賠的，則表明具有非法占有目的，應當構成財產犯罪，反之則不以財產犯罪論處。據此，所有權說便認為“這些判例表面上是以主觀上是否具有‘非法占有目的’來對此類行為加以區分對待，但其實質上仍然堅持了取得型財產犯罪保護的法益是財產所有權的觀點”。⑥同前注④，于志剛、郭旭強文。但筆者認為，這只不過是論者的自我表達。事實上，從這些案例的判決來看并不能得出實務部門支持所有權說的結論，特別是在王彬故意傷害案中，一審法院認為王彬構成搶劫罪便是建立在王斌構成盜竊的基礎上的。相反，最高人民法院在陸惠忠等人非法處置扣押的財產案的裁判理由中認為，所有權說存在缺陷，過于縮小了財產犯罪的處罰范圍，不利于維護正常的財產秩序。隨著社會和經濟的發展，財產關系日益復雜，一定的占有關系也需要保護，而不是僅保護所有權。

2.行為人非法取回質押在他人處本人的財物

案例五：孫瀟強盜竊案。①參見最高人民法院我國應用法學研究所編：《人民法院案例選》2001年第3輯（總第41輯），人民法院出版社2003年版，第64-65頁。被告人孫瀟強與洛陽石化總廠職工曹原是朋友。2001年2月7日，孫瀟強急需用錢，就向曹原去借，但曹原手頭沒有錢。于是孫瀟強就對曹原說，自己有一臺VCD影碟機，可以作為抵押，讓曹原幫忙向與其同宿舍的郝輝借錢。曹原把孫瀟強的意思向郝輝轉述，郝輝同意。2月8日，郝輝借給孫瀟強人民幣600元，同時孫瀟強將自己的VCD影碟機作為質押物交給了郝輝。郝輝將該影碟機鎖在了自己的床頭柜中。2月10日晚，曹原上夜班，孫瀟強借宿于曹原處，曹原下班后未回宿舍。次日上午9時許，孫瀟強乘郝輝外出之機，用一鐵片將郝輝存放VCD影碟機的床頭柜撬開，盜走該VCD影碟機，又順手盜走一部手機。經洛陽市吉利區價格事務所鑒定，VCD影碟機的價格為1890元，手機價格為1200元。法院認為被告人構成盜竊罪，宣判后，被告人孫瀟強沒有提出上訴，判決已經發生法律效力。

案例六：郭玉敏盜竊案。②參見最高人民法院我國應用法學研究所編：《人民法院案例選》2003年第1輯（總第43輯），人民法院出版社2003年版，第31-35頁。郭玉敏與呂鳴山原在同一單位工作，雙方素有經濟來往。郭玉敏、王新春夫婦因為女兒出國向呂鳴山借款人民幣86000元，但其女兒未能成行。王新春將署名郭玉敏的面值10000美元的尚未到期的存單交給呂鳴山，并說明等其女兒再次辦理出國事宜時再將存單取回，將來用人民幣歸還借款。呂鳴山將該存單放置于單位的更衣箱內。1999年11月14日下午，郭玉敏攜帶改錐、鉗子、應急燈來到單位更衣室，趁無人之機，撬開呂鳴山的更衣箱，將該存單及現金20000元人民幣竊走。一審法院認為，雖然該存單署名為郭玉敏，在形式上所有權并未轉移，但事實上該存單已為呂鳴山合法占有，故該存單應視為呂鳴山的合法財產。被告人郭玉敏以非法占有為目的，采取秘密竊取的方式，非法占有了呂的合法財產，其行為顯系盜竊犯罪行為。故該存單的款額應計入盜竊數額。宣判后，被告人不服上訴后又撤回上訴，二審法院裁定準予撤回。

案例七：廖承龍、張文清盜竊案。③參見最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主編：《刑事審判參考》（2013年第2輯，總第92輯），法律出版社，2014年版，第23頁。2011年6月，張華鎮將一輛價值人民幣78000元的本田雅閣轎車委托被告人張文清經營的浙江省金華市百通汽車租賃有限公司出租。同年7月21日，被告人廖承龍使用偽造的名為“孫勤新”的機動車駕駛證，從張文清處租賃該本田轎車，簽訂租賃合同并交納2000元租車費后，將該車開回江西省豐城市。7月28日，廖承龍以資金周轉困難為由，向廖梅借貸45000元，并將租來的本田轎車質押給廖梅，雙方約定廖承龍在10日內歸還50000元本息以贖回該車。廖承龍將借款用于賭博，到期未能還款。同時，廖承龍向張文清陸續支付8000元租金后未繼續支付。同年11月5日，張文清因無法聯系到廖承龍，遂赴豐城市找到廖承龍要車，廖承龍表示該車已被其當掉，無錢贖回。當晚，張文清與廖承龍在豐城市上塘鎮找車未果，張文清回到金華市。11月7日，張文清通過浙江省某公司GPS定位系統發現該車停在豐城市上塘汽車站，遂于當晚到豐城市找到廖承龍。11月8日6時許，張文清、廖承龍來到上塘汽車站，廖承龍持張文清提供的備用鑰匙，將該車從汽車站車庫內開走并隱藏。11月9日，廖承龍將該車交給張文清，張文清駕駛該車返回浙江途中被抓獲。公安機關將該車發還給張華鎮。一審法院對被告人以盜竊罪論處，被告人不服上訴。二審法院改判被告人張文清犯盜竊罪，免予刑事處罰。維持被告人廖承龍的一審判決。

案例八：趙海軍盜竊案。①參見最高人民法院我國應用法學研究所編：《人民法院案例選》2009年第3輯（總第69輯），人民法院出版社2010年版，第52-54頁。2005年，被告人趙海軍將自己的汽車作為質押物從金波處借款若干。次年，其用備用鑰匙將該質押汽車盜走后再次質押給滁州市信和典當行，得款若干。又于同年使用相同方法竊取汽車時被抓獲。一審法院以盜竊罪對其論罪處刑。

案例九：孫偉勇盜竊案。②參見最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主編：《刑事審判參考》（總第84集），法律出版社2012年版，第44頁。2010年4月26日，被告人孫偉勇與梁建強、劉古銀（均另案處理）經預謀，由梁建強向其親戚弓壽喜借來一輛本田牌小汽車，并偽造了弓壽喜的身份證、機動車輛登記證書后，由劉古銀冒充弓壽喜，與孫偉勇一起將該車以人民幣72000元質押給被害人薛春強，并向薛作出還款贖回的書面承諾。得款后，孫偉勇與梁建強、劉古銀共同分掉。同年5月8日，梁建強等人用事先另配的鑰匙從薛春強處將車盜走并歸還給弓壽喜。同年7月5日，孫偉勇被抓獲，后檢舉了他人重大犯罪事實。一審法院對被告人孫偉勇以盜竊罪論處，被告人不服上訴。二審法院裁定駁回上訴，維持原判。

案例十：李含笑盜竊案。③參見《人民司法》（案例），2015年4月（總第711期），第22頁。2011年5月16日，被告人李含笑向被害人陳某借款3萬元，期限三周，約定利息0.3萬元，同時將自己以5.6萬元價格購買的東南牌轎車一輛質押給被害人陳某。同月18日凌晨，被告人李含笑在回其暫住地某小區時，見上述質押轎車停放在該小區樓下，遂起貪念，用備用鑰匙將該車連夜開走予以藏匿，并在事后被害人陳某及公安機關詢問車輛去向時否認自己開走質押轎車，之后被告人李含笑以質押在被害人陳某處的車輛失竊為由，要求被害人陳某賠償。當月30日下午，被告人李含笑與被害人陳某達成賠償協議，約定被害人陳某免除被告人李含笑3.3萬元借款及利息的債務，并另需向被告人李含笑支付2萬元賠償款（該筆款項未支付）。經鑒定，該東南牌轎車價值2.598萬元。2011年5月30日，被告人李含笑因形跡可疑被公安機關傳喚后，如實供述了上述事實。案發后，被告人李含笑家屬向被害人陳某代為賠償3.2萬元，并已取得被害人陳某諒解。法院以盜竊罪判處被告人李含笑有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣一萬元。一審判決后，被告人李含笑未提出上訴，檢察院亦未提出抗訴，判決已發生法律效力。

此類情形的案例還有地方法院公布的如蘇進君盜竊案④湖南省常德市中級人民法院審理（2012）常刑二終字第41號案件。、呂偉勇等搶劫案⑤上海市第二中級人民法院審理的（2008）滬二中刑終字第410號案件。、于某盜竊案⑥天津市濱海新區人民法院審理的（2014）濱塘刑初字第261號案件。和楊彪盜竊案⑦安徽省潁上縣人民法院審理的（2014）潁刑初字第00138號案件。等。

針對上述判例中行為人非法取回質押在他人處本人的財物的定性，法院均以財產罪認定。特別是在被告人葉文言等盜竊案中認為，本人所有的財物在他人合法占有、控制期間，能夠成為自己盜竊（搶劫）的對象，但并不意味著行為人竊取他人占有的自己的財物的行為都構成盜竊罪。是否構成盜竊罪，還要結合行為人的主觀目的而定。如果行為人竊取是為了借此向他人索賠的，即具有非法占有目的，應當以盜竊罪論處。可見，實務部門對此種情形下的占有的保護是持肯定態度的。對此，支持所有權說的觀點也認為“質權人在占有質押物期間，他人盜竊了質押物，此時侵犯的是占有而并非所有權”。⑧同前注④，于志剛、郭旭強文。在廖承龍、張文清盜竊案中，法院認為，雖然廖梅不享有該車的質押權，但其是基于合法借貸關系而占有該車，并履行了約定的對價給付義務，故其取得該車的臨時監管權是合法的，且這種監管權受刑法保護。顯然，該裁判理由并非站在所有權說的立場，其實質意義是刑法應當保護這種占有。在李含笑盜竊案中，法院認為，質押權人因為設立質押而取得對質押物的合法占有權，并享有優先受償權。該案中的被告人實施竊取的目的并非是恢復對質押物的占有，而是為了消滅質權進而意欲免除債務并盡可能得到相應賠償。其竊回質押物與竊取質權人所有的等值財物在行為性質上沒有差異，質權人合法占有的質押物失竊與其所有的等值財物失竊在法益損害上也沒有區別。在呂偉勇等搶劫案中，法院認為，雖然質押物的所有權仍為被告人所有，但已由被害人通過雙方履約的方式占有并控制，被告人以暴力脅迫的手段使被害人產生恐懼不敢反抗而劫取質押物，從而無法通過擔保實現債權亦無法通過合法途徑主張債權，其人身權利和財產權利均遭到侵害，因此構成搶劫罪。

通過對上述判例的考察可以認為，此類問題上所有權說并未如其支持者認為的那樣，得到審判實踐的支持，上述判例恰恰表明了審判實踐對所有權說的“置之不理”。從另一方面考察，審判實踐在區別行為人的主體身份（是否為財物的所有人）的情況下，尊重我國刑法文化的合理內核，對財產犯罪的保護法益有所調整（詳見本文第四部分）。

三、我國刑法文化的歷史審視

法律制度在變遷的同時獲得人們的接受和認可，進而能有效運作的便利途徑便是獲得合法性——人們下意識的認同。①蘇力：《法治及其本土資源》，北京大學出版社2015年版，第17頁。也就是說，一國的法治是一個民族的生活創造的。②蘇力：《送法下鄉》，北京大學出版社2011年版，第9頁。因此，“我國的法治之路必須注重利用我國本土資源，注重我國法律文化的傳統和實踐”。③同前注①，蘇力書，第6頁。這不僅是《論法的精神》等西方名著中“法律必須立足于本土文化”的觀點重申，也是馬克思主義“具體問題具體分析”方法論決定的，更是華夏民族在世界上保持自己文化和傳統的必須。④參見何建良：《從本土文化的角度探討我國法治的未來》，《法制與社會》2013年第7期。傳統是一種在歷史上形成并延續到現在，能夠對現實社會中人們的思想和行為產生重要影響的精神力量。任何文化（包括刑法文化）都不能憑空構造，都是在既有文化模式的基礎上發展起來的，并在批判地繼承舊的文化基礎上形成新的文化。任何民族都不能隔斷自己的歷史而憑空創造自己的文化，也不能拋棄積累下來的文化成果而全盤接受外族文化。我國幾千年所形成的刑法文化在刑法觀念上主要表現為：國家利益、社會秩序至上；重刑輕民、以刑為主；體現在刑法制度層面，即為引禮入刑，刑禮合一；諸法合體，刑民不分等。⑤基于本文論述的需要，僅選取和財產犯罪保護法益相關聯的部分。

1.注重國家、社會秩序的維持

古代的中國，由于社會從家族直接進至國家形態，社會分工和私有制發展得都不夠充分，致使人與自然、社會之間的分裂與對立極不徹底。由此，在文化世界，感性與理性分裂得也不夠徹底，感性沖動和理性沖動也未得到徹底和充分的發展，突出的則是感性和理性的完美結合，于是將人看成社會之一部分的儒家和把人看成自然界之一部分的道家的思想成為文化世界的主流思想。求靜、求穩、求協調、求衡平、求統一和安定團結遂成為文化的主導觀念。⑥參見葉秀山：《希臘奧林帕斯山上諸神之古典精神》，《外國美學》（第12輯），商務印書館1995年版，第310頁，劉進田：《文化哲學導論》，法律出版社1999年版，第320頁。轉引自許發民：《刑法的社會文化分析》，武漢大學出版社2004年版，第117-118頁。因而，我國傳統的刑法文化從價值上看，以維持大一統的國家、社會的穩定為歸宿。反映在刑法上，維持社會秩序成為其價值惟一性選擇。⑦參見許發民：《論罪刑法定原則價值蘊涵的社會文化分析》，《淮陰師范學院學報（哲學社會科學版）》2004年第3期。因此，刑法文化傳統對犯罪圈的界定也會產生深刻、直接而重大的影響。由此，凡是不利于社會經濟秩序穩定的具有危害性質的行為便可能被納入犯罪圈。

2.重視習慣作為（刑）法之外的社會調節手段

在“引禮入刑，禮法合一”的傳統刑法文化中，基于風俗及習慣而形成的習慣法是“禮”的重要組成部分。這些習慣產生于人們的日常生活，是人們日常生活中的準則，其根植于人們的日常生活和人情之中。①曾憲義等主編：《禮與法：我國傳統法律文化總論》，中國人民大學出版社2012年版，第198頁。同時，由于傳統社會不允許某種“秩序真空”的存在，越是國家法難以調節的地方，習慣法就越加顯得十分重要，他們滲透于社會的諸多領域。這些傳統的、民間的、民族的文化習俗遠較法律更為重要，不可一律將其完全摒棄。②湯唯：《法社會學在我國——西方文化與本土資源》，科學出版社2007年版，第184頁。而法律的主要功能在于建立和保持一種可以大致確定的預期，以便利人們的相互交往和行為。但并非只有現代的成文法才能確立這種大致確定的預期，各種習慣和慣例都起到這種作用。另外，許多法律往往只是對社會生活中通行的習慣慣例的確認、總結和升華。國家制定法有國家強制力的支持，似乎容易得到有效貫徹；其實能得到有效貫徹執行的法律，往往是那些與通行的習慣慣例相一致或相近的規定。③同前注輧輴訛，蘇力書，第9頁。正是“習慣法的這種看似矛盾的雙重性”，④梁治平：《清代習慣法：社會與國家》，中國政法大學出版社1996年版，第27頁。

表現在犯罪治理問題上就顯現為，國家無法提供足夠并有效的公力救濟，一律禁止私力救濟是不現實的，刑法只調整具有嚴重社會危害性的行為，被社會習慣所允許的私力救濟行為，在一定意義上應被排除在犯罪圈外。

3.緩和的違法一元論立場的肯定

由于我國傳統刑法文化中“重刑輕民，刑民不分”的特點，對于行為違法性的判斷受到“諸法合體”的影響而傾向于違法一元論的立場；在“重刑輕民”的制度性規定下，承認部分犯罪的認定依賴于民法知識并肯定刑法作為民法的保障法同時，其實質便是肯定刑法的相對獨立性。因此，對于財產犯罪的判斷，刑、民領域的違法性判斷不能相互沖突，并承認刑法和民法在解釋技術上的相異之處。既允許刑法和民法之間必要的差別，又要遵循統一的違法基準，這也是保護國民預期可能性的要求（也是罪刑法定原則的重大意義之一）。換言之，對民法不認為是違法的行為，不能得出犯罪的刑法判斷；對民法認為是違法的行為，刑法對于是否犯罪可以基于其本身的目的、機能等進行獨立判斷，此即緩和的違法一元論。⑤童偉華：《財產罪基礎理論研究》，法律出版社2012年版，第201頁。

綜上，刑法文化主導觀念對刑法靈魂和民族主體生命特征的客觀反映一旦形成即具有一種恒久的穩定性和巨大的歷史慣性，其不僅是刑事立法的精神源頭，⑥劉守芬等：《刑法文化與犯罪預防控制的研究》，中國人民大學出版社2012年版，第7頁。也制約著刑事司法。所以，我國財產犯罪保護法益的理論基礎必須立足于我國現實的審判實踐及其背后的刑法文化，尊重、超越傳統而并非恢復傳統，同時吸收借鑒他國的學說觀點，以此形成我國財產罪保護法益等基礎理論。

四、我國財產犯罪法益保護理論修正

基于前文所述，由于理論不自洽而形成了明顯漏洞的所有權說，在審判實踐的“置之不理”現狀下，注重國家、社會經濟秩序維護的刑法文化也不可能支持所有權說。相反，在當前中國經濟已經進入新常態的市場經濟環境中，在日益復雜化的物的利用關系中，財產的占有是基于何種權利不甚明了。比如國企改革中，效率的提高便依存于此時財產的現有狀態。以財產現有狀態為基點產生并帶動的經濟活性便是其價值所在。因此，認可財產的這樣一種現有狀態，并維護由這種狀態形成的財產秩序，便是刑法的當下任務。占有說從刑法適用的角度契合了此種要求。對于占有說存在擴大處罰范圍之嫌的批評，基本局限在所有和占有分離并且產生沖突的情形下，且限于行為人是所有權人時。同時，此種情形也大體上是各種中間學說的理論前提。因此，從司法實踐的角度考察及刑法的適用價值考量，在基本堅持占有說的前提下，可以將行為人分為與財物無關的第三人和所有權人，進行分別判斷，具體而言，這種判斷應遵循以下兩個基本原則。

其一，在市場經濟環境下，將保護經濟財產秩序的重任交由刑法來實現是必然的，因此，財產罪的保護法益便相應的應以此為首要。對于行為人是與財物無關的第三人時，其非法獲取財物的，在注重國家、社會經濟秩序維護的刑法文化的支持下以占有說作為保護法益進行判斷。

其二，由于秩序本身過于抽象，有些秩序本身沒有意義，或者說無法體現經濟財產價值，對于財物所有權人而言尤其如此。同時，占有只是所有權能的一部分，當占有和所有分離時，對占有的判斷便不能僅從形式上空談占有本身，其背后是否體現一定的經濟財產價值應當作為此種情形下的實質判斷。如果占有的背后體現不出一定的經濟財產價值，則該占有便沒有動用刑法保護的必要。因而，對于行為人是所有權人非法獲取他人占有的本人財物的，在重視習慣作為（刑）法之外的社會調節手段和對緩和的違法一元論立場肯定的刑法文化的支持下，應以修正的占有說——具有經濟財產價值的占有作為保護法益進行判斷。

因此，針對本文第一部分特定情形下的財產犯罪而言，第一種情形下的行為人對于被他人占有之物而言便為無關的第三人，根據占有說，以財產罪論處理當無疑。第二種和第三種情形下，在占有說和平穩的占有說看來，此二種情形下的占有是值得刑法保護的。然而，從本文中的具有經濟財產價值的占有說來看，該情形固然存在占有秩序，但對于行為人（所有權人）而言，該占有僅僅是一種形式上的不具有經濟財產價值的占有。因此，不構成財產犯罪。對于第四種情形，前文所考察的近十多年審判實踐的判例幾乎全是此種情形，因此，針對此種情形筆者擬結合判例分述如下。①需要注意的是，前文所考察的案例僅表明筆者認為其沒有支持所有權說，并不意味著筆者完全贊同這些案例中法官的所有結論。

首先，當行為人僅僅是竊回（擔保）財物，事后不索賠也不接受合法占有人的賠償的，不構成盜竊罪，但需要行為人提供證據證明。由于此種情形下的占有對于合法占有人而言具有經濟財產價值，司法機關可以直接推定竊回（擔保）財物的行為具有消滅債務的主觀故意，進而導致合法占有人的財產損失。如果不這樣認定，則盡管債權人失去擔保，依然可以通過民事訴訟的途徑讓債務人償還債務，若以民事訴訟的結果來認定債權人是否實際受損，其實質便是不承認刑法所具有的相對獨立屬性，而站在絕對的違法一元論的立場。

其次，當行為人竊回（擔保）財物是為了消滅債務的，并且也和合法占有人達成了免除債務協議的，則此時占有人的損失便可以認為是由行為人的盜竊行為造成的，因而構成盜竊罪，數額便是債務數額。②行為人非法取回被查封、扣押的財物的，應當以行為人應當繳納的罰款數額為犯罪數額，同時也構成非法處置查封、扣押的財產罪，理當從一重論處。但實踐中，可能應當繳納的罰款數額尚未達到數額較大，便僅以非法處置查封、扣押的財產罪論處。若不僅僅要求免除債務，還要求賠償，總和尚未超出（擔保）財物價值數額的，依然可以認為占有人的損失是由行為人的盜竊行為造成的，以盜竊罪定處，數額是總和。但是，當債務數額和索賠數額總和超過（擔保）財物的價值數額的，由于行為人只是盜竊（擔保）財物，其竊取行為不可能侵害超出部分（擔保）財物價值數額，對于超出部分的損失若是行為人的欺騙所致，應當認定為詐騙罪，數罪并罰。

再次，由于通常情形下（擔保）財物的價值數額大于債務數額，若（擔保）財物的價值數額小于債務數額，出質人竊回（擔保）財物后與占有人達成以（擔保）財物的價值數額為限免除債務的，剩余部分繼續償還，則盜竊數額為（擔保）財物的價值數額。若達成免除全部債務的，由于（擔保）財物的價值數額小于債務數額，則基于如上的相同理由，對于超出（擔保）財物價值數額的部分應當成立詐騙罪，與盜竊罪數罪并罰。

最后，行為人以搶劫、搶奪、敲詐勒索的方式取回（擔保）財物的，此種情形下，占有人明知是行為人所為。因此，當（擔保）財物的價值數額低于債務數額的，則以（擔保）財物的價值數額認定為搶劫、搶奪、敲詐勒索的數額；若（擔保）財物的價值數額大于債務數額（以及索賠數額）的，則以債務數額（及索賠數額）為犯罪數額。且此種情形下，債務數額加上索賠數額不可能超過（擔保）財物的價值數額，因為占有人明知是行為人所為。但若行為人指使、教唆第三人搶奪、搶劫、敲詐勒索的，理由與依盜竊手段予以認定者相同。

（責任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2016）03-0031-11

杜文俊，上海社會科學院法學研究所副研究員、法學博士。

*本文系2014年度國家社會科學基金項目“財產犯罪基礎理論、審判實踐的本土文化考察”（項目批準號：14BFX 153）的階段性成果之一；本文亦受上海社會科學院刑事法學科創新工程資助。對本文第三部分和第四部分的寫作及本文的實證資料的收集，上海市徐匯區人民法院刑事審判庭趙擁軍法官做出貢獻，在此表示感謝。