自媒體時代表達自由法律限制的論證方法*

胡彥濤

（華南理工大學法學院，廣東廣州510006）

自媒體時代表達自由法律限制的論證方法*

胡彥濤

（華南理工大學法學院，廣東廣州510006）

表達自由同其他公民基本權利和自由一樣不能沒有邊界，需要進行必要的法律限制。同時需要強調的是，表達自由的法律限制也是應當受限制的。我國《憲法》在確認公民擁有表達自由這項基本權利的同時，也用“國家和社會的利益”對公民表達自由進行了限制。而我國《憲法》對表達自由的限制過于籠統和模糊，可以運用類型化和價值填充的方法進一步確定。當然，為了獲得確定的結果，最終需要在個案中運用比例原則和分量公式?？偠灾?，應當在憲法、法律、個案三個層面運用法律方法對表達自由的法律限制展開論證，厘清表達自由法律限制的邊界。

表達自由；價值填充；類型化；比例原則；分量公式

隨著近些年網絡的普及，以微博、微信公眾號為代表的自媒體獲得了突飛猛進的發展。自媒體成為很多公民表達意見的重要渠道，而政府對自媒體的管理也日趨重視。2015年1月，國家網信辦以歪曲黨史國史為由關閉了“這不是歷史”（微信號zhebushilishi）等133個微信公眾賬號（以下簡稱“這不是歷史”案）。①《國家網信辦依法關閉“這不是歷史”等公眾號》，http://news.xinhuanet.com/politics/2015-01/21/c_127405409.htm，2015年1月27日訪問。國家網信辦有關負責人表示，據網民舉報，微信平臺中一批公眾賬號以“揭秘”、“真相”為噱頭，打著“你不知道的歷史”、“這才是歷史”、“我知道的歷史”等旗號，捏造事實歪曲歷史、混淆視聽，大肆傳播歪曲黨史國史等違法和不良信息，群眾呼吁嚴厲查處。國家網信辦隨即展開調查，依法關閉了133個相關微信公眾賬號。國家網信辦有關負責人指出，《即時通信工具公眾信息服務發展管理暫行規定》明確規定，即時通信工具使用者應當承諾遵守法律法規、社會主義制度、國家利益、公民合法權益、公共秩序、社會道德風尚和信息真實性等“七條底線”，上述傳播歪曲黨史國史信息的違法違規行為，突破底線，違反社會主義核心價值觀，嚴重擾亂網絡傳播秩序，執法部門理應依法予以嚴厲處置。

眾所周知，表達自由是我國《憲法》賦予公民的一項重要權利。我國《憲法》第三十五條規定：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由。”然而，同樣需要強調的是，任何權利和自由都有自己的邊界，包括表達自由在內的權利和自由都必須受到必要的限制，因此表達自由與其法律限制的邊界問題就具有非常重要的研究意義。為了使關于表達自由和其法律限制的討論既不陷入語言或概念上的形而上之爭，又不陷入程序的形式主義泥淖，②此觀點在本文第二部分作詳細闡述。筆者認為，運用法律方法分析表達自由與其法律限制不失為一種較好的論證路徑，筆者于本文中進行一次初步的嘗試。

一、表達自由的地位及限制

表達自由作為一項基本權利，已經被《世界人權宣言》等一系列國際性法律文件所承認?！妒澜缛藱嘈浴返谑艞l規定：“人人有權享有主張和發表意見的自由；此項權利包括持有主張而不受干涉的自由；和通過任何媒介和不論國界尋求、接受和傳遞消息和思想的自由?！彪S著社會的進步和科學技術水平的提高，表達思想的媒介已經從口頭和紙質媒體發展到影視作品、錄音設備、電子出版物、微博、微信公眾號等一系列現代媒介，其中尤以微博、微信公眾號等即時通訊工具對人們生活的影響最為深遠。

表達自由是現代社會中具有重要憲法價值的一項基本權利，是現代民主制度和社會進步的重要基石之一。重要的表達自由關乎公民的思想尊嚴和精神尊嚴，是一種思想自由、道德自由、意志自由。作為一種理性主體，人對社會和世界應該有自己的獨立思考和價值判斷，這種思考和判斷的結果應該能夠以適當的渠道表達出來以供討論和爭鳴。公民對社會中的公共事務享有批評的權利，由此，人們會以更加飽滿的熱情參與到社會公共領域中。只有如此才能豐富公民的文化和知識，推動社會的進步和人類智識的普遍提高。如果沒有表達自由，人的精神將受到壓制，就會失去全部的道德勇氣和人格尊嚴。因此約翰·密爾說道：“人類應當有自由去形成意見并且無保留地發表意見，這所以成為必要的理由，已見前章所說；這個自由若得不到承認，或者若無人不顧禁令而加以力主，那么在人的智性方面并從而也在人的德性方面便有毀滅性的后果。”③[英]約翰·密爾：《論自由》，許寶骙譯，商務印書館1998年版，第65頁。

同任何權利和自由一樣，表達自由并不是完全絕對的，而是有著自己的邊界和范圍。表達自由在本質上是保護人精神內部的思想獨立性，但如果表達自由保護的僅僅是人們的思想，也就沒有必要運用法律保護了：因為僅存在于人們頭腦之中的思想無需保護更無法保護。表達自由的保護對象必然是表達思想的各種外在行為，如出版、發行、發布言論等。人的思想毋須限制，這是人之所以為人的底線。但人表達思想的行為卻必須受到相應的限制，因為人類社會是一個共同體，每個人都同他人和社會存在不同程度的聯系。如果一個人的行為不受任何限制，必然會造成社會秩序的混亂。亨廷頓曾經指出：“基本的問題不是自由，而是創立一個合法的公共秩序。當然，人們可以有秩序而無自由，但他們不能有自由而無秩序?！雹躘美]塞繆爾·P·亨廷頓：《變動社會中的政治秩序》，張岱云、聶振雄、石浮、寧安生譯，上海譯文出版社1989年版，第8頁。筆者認為，秩序與自由相互依存，人類當然不能只有秩序而不擁有自由，但僅僅擁有自由之時也將是社會秩序崩潰之日。社會秩序一旦崩潰，每一個人都難以獨善其身。人們連生命、財產等基本權利都無從保障，更遑論表達自由這樣的政治權利。因此對表達自由進行限制是可行的，也是非常有必要的。

我國《憲法》對包含表達自由在內的所有權利與自由有明確的限制，我國《憲法》第五十一條規定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利?！币簿褪钦f，我國《憲法》第三十五條和第五十一條從正反兩方面規定了表達自由及其限制。憲法是人民權利的保障書，因此憲法必須對包括表達自由在內的基本權利予以確認和保障；為了實現國家任務，憲法也必須保護國家和社會利益。如此一來，就必須在公民個人的表達自由和國家和社會利益之間尋求較好的平衡，這樣，才能既保證公民表達自由的正常行使，又保護國家和社會的利益。在對表達自由進行限制的同時，必須認識到這種限制也要有自己的邊界。如果對表達自由的限制超越邊界，就會形成對表達自由的不當限制。德國憲法學者卡爾·施米特從“法治國”的原則出發，認為“個人的基本權利從來是絕對的，原則上不受限制，這并不意味著干涉和限制被完全排除了。不過這種干涉和限制屬于例外情況。確切地說，這種例外情況是可以預見的，是可按前提和內容加以預測和控制的”。⑤[德]卡爾·施米特：《憲法學說》，劉峰譯，上海人民出版社2005年版，第186頁。作為一種具有規范性的行為準則，法律必須具有可期待性和確定性。否則社會秩序依然混亂，無法實現法律的指引功能。顯而易見，表達自由的法律限制不能過于泛化和漫無邊際，應該滿足社會成員的可預見性和可期待性，因此厘清公民表達自由法律限制的邊界就成為研究者必須要認真對待的一個問題。

對基本權利進行一定程度的限制，這被一些學者稱為“克減”。⑥石文龍：《論我國基本權利限制制度的發展——我國〈憲法〉第51條和德國〈基本法〉第29條之比較》，《比較法研究》2014年第5期。有些學者將基本權利的“克減”理論總結為“外在限制說”和“內在限制說”兩種?！巴庠谙拗普f”認為當公民的個人權利和“國家和社會的利益”發生沖突時，由立法者用外在的法律予以限制，公民的相關行為一律在權利的范圍內，只是由于外在的法律限制而不能得到保護?！皟仍谙拗普f”認為基本權利從本質上說有自己的邊界，自由和權利應當保持克制系源自其本性。公民的行為必須“涵攝”入權利的范圍才可得到憲法的保護，無法“涵攝”入權利范圍內的行為不能得到憲法的保護。⑦張翔：《公共利益限制基本權利的邏輯》，《法學論壇》2005年第1期。以色情書刊為例，“內在限制說”認為色情書刊無法“涵攝”入表達自由的權利范圍內，因而不能得到保護；“外在限制說”認為色情書刊也屬于表達自由的權利范圍，之所以沒有得到保護是由于外在的法律限制。從我國《憲法》第五十一條的規定來看，我國對于表達自由的限制采納了“外在限制說”這一理論。

二、我國《憲法》對表達自由的一般限制

再回到我國《憲法》第五十一條，即“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利”。我國首先需要討論公民的表達自由與其他公民的自由和權利發生沖突的情景，此時權利被侵害的公民可以通過訴訟來解決彼此之間的糾紛。如上世紀末電影《秋菊打官司》攝制組與賈某之間的肖像權糾紛等，就在學者之間引發了一場關于言論自由與其他公民合法權利沖突關系的爭論。⑧關于這次爭論，較有代表性的是蘇力和張新寶兩位教授的兩篇文章——蘇力：《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠藥案與言論自由》，《法學研究》1996年第3期；張新寶：《言論表達和新聞出版自由與隱私權保護》，《法學研究》1996年第6期。接下來需要分析公民的表達自由和“國家的、社會的、集體的利益”發生沖突的情景。盡管德國法學家耶林認為隱藏在權利背后的就是利益，但通說仍認為利益和權利在本質上是不同的。權利是從倫理主義出發，強調權利自己本身就是目的；而利益從功利主義出發，注重利益所欲實現目標的達成。除此之外，當人們談到權利的時候，其享受主體一般是相互獨立的個體。利益和權利有重合的地方，但二者也有不相一致的地方。如作為國際法上的主體，國家可以享有一些權利，如自衛權、獨立權等。⑨馬嶺：《利益不是權利——從我國〈憲法〉第51條說起》，《法律科學》2009年第5期。當在與公民相對的意義上談到國家時，國家缺少個體性，只能擁有利益而不能享有權利。

卡爾·施米特認為憲法是一種政治總決斷。在制憲過程中為了避免制憲失敗，代表人民行使制憲權的聯盟黨派會達成某種程度的妥協來“延遲決斷”。⑩參見前注⑤，卡爾·施米特書，第33-40頁。表達自由就是如此，在決定“表達自由”和“國家和社會的利益”在憲法價值譜系上的地位時，各方堅持己見無法達成共識，憲法又必須在有限的時間內制定出來，因此各方只能進行一定程度的妥協而將“表達自由”和“國家和社會的利益”都寫入憲法。但人們必須意識到，制憲時刻可以存在妥協，具體案件在面臨裁判時卻無法回避爭端而必須作出裁判。一般認為，案件的裁判結果是以法律法規為大前提和案件事實為小前提經過邏輯推理得出的，但“國家和社會的利益”的高度模糊性和不確定性，使得法律適用中大前提無法確定，這容易導致案件結果的不確定性和對表達自由的不當限制。

我國《憲法》上表達為“國家的、社會的、集體的利益”的條文制定于改革開放初期的1982年，這種法律表述在2004年憲法修正案中已經不再出現而代之以“公共利益”。①當然，筆者認為“國家和社會的利益”同“公共利益”在內涵和外延上應有所不同。根據權利主體人數的確定性與否，“國家的、社會的、集體的利益”可以區分為“國家和社會的利益”及“集體的利益”。“集體的利益”中的權利主體有著特定的數量，同“公共利益”有著較為明顯的不同。當“集體的利益”同公民的表達自由發生沖突時，可以通過民事訴訟的方式來解決。

“國家和社會的利益”同公共利益有類似的地方，都是“不特定多數人的利益”，②陳新民：《德國公法學基礎理論》，法律出版社2010年版，第234頁。而這已經成為判斷“公共利益”的通用標準。從當前的研究來看，我國學界對“公共利益”的分析路徑主要分為“實質主義”和“形式主義”兩種?！皩嵸|主義”是欲通過界定“國家和社會的利益”的實體內涵，來明確“國家和社會的利益”內容，最終將國家對公民基本權利的不當干涉排除在外；③持這一觀點的代表性學者有楊峰、黃學賢、張武楊、黃文藝、范振國、胡鴻高、胡錦光、王鍇、門中敬等。參見楊峰：《財產征收中“公共利益”如何界定》，《法學》2005年第10期；倪斐：《公共利益的法律類型化研究》，《法商研究》2010年第3期；黃學賢：《公共利益界定的基本要素與應用》，《法學》2004年第10期；張武楊：《公共利益界定的實踐性思考》，《法學》2004年第10期；黃文藝、范振國：《公共利益內涵的法哲學界定》，《南京社會科學》2010年第9期；胡鴻高：《論公共利益的法律界定——從要素解釋的路徑》，《中國法學》2008年第4期；胡錦光、王鍇：《論公共利益概念的界定》，《法學論壇》2005年第1期；門中敬：《含義與意義：公共利益的憲法解釋》，《政法論壇》2012年第4期?！靶问街髁x”則避開對國家和社會利益的內容界定，企圖通過構造一系列立法程序和溝通渠道，在具體個案中通過“商談”等方式獲得“國家和社會的利益”的具體邊界和適用范圍。④持這一觀點的代表性學者有張千帆、范進學、唐忠民、溫澤彬等。參見張千帆：《“公共利益”的困境與出路——美國公用征收條款的憲法解釋及其對中國的啟示》，《中國法學》2005年第5期；張千帆：《“公共利益”是什么？——社會功利主義的定義及其憲法上的局限性》，《法學論壇》2005年第1期；范進學：《定義“公共利益”的方法論及概念詮釋》，《法學論壇》2005年第1期；唐忠民、溫澤彬：《關于“公共利益”是什么的界定模式》，《現代法學》2009年第5期。

那么，能否借助“公共利益”的論證方式來論證“國家和社會的利益”的邊界呢？筆者對此持否定態度。因為無論是“實質主義”還是“形式主義”都有著明顯的缺陷，很難在公民的表達自由和“國家和社會的利益”之間取得確定的論證結果。如果采用“實質主義”的研究路徑，就會將“國家和社會的利益”總結為“受益人的不確定性”等特征，⑤房紹坤：《公共利益的界定法律界定》，《法學家》2010年第6期。但實際上諸如“不確定性”等標準仍然模糊，更多是“國家”或者“社會”的同義反復，并沒有進一步確定“國家和社會的利益”內涵。更為重要的是，當代社會處于一個價值取向多元化的時代，獲得一個普世的、被普遍接受的價值譜系有很大的難度。而“形式主義”期望能夠借助程序防止憲法限制的濫用，這當然有一定的啟發作用和積極意義，但實際生活中“商談”雙方很難取得完全的平等地位和信息共享機制，“商談”結果往往由優勢地位者所左右。

正如筆者于上文中分析的那樣，表達自由是我國《憲法》賦予公民的基本權利，不與“國家和社會的利益”相沖突是對表達自由的憲法限制。表達自由當然有著合理的范圍，而對表達自由的限制亦不能漫無邊際。必須要對表達自由的限制邊界做進一步的辨識和澄清，以做出自己的“貢獻”，這“按照某些人的看法，是法學家最崇高的任務：通過形成新的規則，進一步發展法”。①[英]H·科殷：《法哲學》，林榮遠譯，華夏出版社2002年版，第247頁。

人們在分析事物的時候常常遇到概念的困擾，因此培根諷刺道：“我們常見學者們崇高而正式的辯論往往以爭辯文字和名稱而告結束。”②[英]培根：《新工具》，許寶骙譯，商務印書館1984年版，第30頁、第31頁。既要避免陷入語言或概念上的形而上之爭，又要避免陷入程序的形式主義泥淖，那么運用法律方法論證“國家和社會的利益”對表達自由的法律限制不失為一種較好的路徑。筆者于本文中即擬以“這不是歷史”案為例，嘗試運用法律方法進行論證，以期在公民的表達自由和“國家和社會的利益”之間取得較好的平衡。③筆者于本文中采用的論證路徑和方法，重點參考了余軍教授的論述思路。參見余軍：《“公共利益”的論證方法探析》，《當代法學》2012年第4期。

三、表達自由法律限制的初步確定：類型化與價值填充

從上文的分析可以看出，在憲法層面，人們無法獲知“國家和社會的利益”對公民表達自由確切和具體的限制。其實這也是立憲者為了憲法的穩定性而不得不做出的犧牲。為了穩定性和普遍適用性的需要，法律只能以靈活性為代價針對一般性的事物進行規定?！皣液蜕鐣睦妗边@種較為空泛的憲法概念，在具體適用時是否可以借助法律方法獲得清晰的圖像呢？這就需要研究者運用價值填充和類型化處理等方法加以論證和完善。

所謂價值填充，是指“依據立法目的，運用社會公認的或可以探知的客觀倫理價值、公平正義觀念等對法律所留下的罅隙空間進行填補充實，以增進法律規定的確定性”。所謂類型化，就是“通過類型化的思考進行價值填充。類型化思考是對事物外延的描述而不是對其內涵的定義，這種思考方式首先從具體事物中區分出一般的特征、關系及比例等要素，然后根據這些標準進行分類產生形象化的類型，從而在特定領域實現法律規定的具體化……對具體事物的諸要素予以相互關聯地‘整體把握’，通過無法嚴格區分界限、甚至可能相互重疊的分類，從而形象地把握了現實生活的多樣性”。④同上注，余軍文。筆者擬以《即時通信工具公眾信息服務發展管理暫行規定》為例加以說明。該暫行規定第六條有如下的要求：“即時通信工具服務使用者注冊賬號時，應當與即時通信工具服務提供者簽訂協議，承諾遵守法律法規、社會主義制度、國家利益、公民合法權益、公共秩序、社會道德風尚和信息真實性等‘七條底線’?！边@“七條底線”就是即時通訊工具使用者在利用即時通訊工具行使表達自由時需要遵守的規則。在這“七條底線”中，除“公民合法權益”外，其余六種情形就是我國《憲法》第五十一條所規定的“國家的和社會的利益”的具體類型。毫無疑問，違反關于這些類型的法律規定的任何行為都會引起相應的法律制裁，信息發布者必須承擔相應的法律后果。遵守“法律法規”、“社會主義制度”、“國家利益”、“公共秩序”、“社會道德風尚”、“信息真實性”這六項要求都是對公民利用即時通訊工具行使表達自由的法律限制。當然，這種類型化處理所產生的權利邊界也未必就十分清晰，有時還會出現交叉重疊的現象。如發布淫穢色情信息會違反“社會道德風尚”的要求，若違法情節嚴重，便可能因違反有關行政管理領域的“公共秩序”而受到相應的行政處罰，更嚴重些的則構成刑法規定的傳播淫穢物品罪而應受刑事處罰?？梢姡瑥臋嗬摹巴庠谙拗普摗苯嵌扔^察，同一個非法行使權利的行為可能觸犯了若干法律限制，各種法律限制之間也會有競合現象，盡管如此，通過類型化思考可以使得法律所欲表達的價值內涵進一步豐滿，促使不確定法律概念的含義獲得澄清。

與之類似，《出版管理條例》第二十五條做了如下規定：“任何出版物不得含有下列內容：（一）反對憲法確定的基本原則的；（二）危害國家統一、主權和領土完整的；（三）泄露國家秘密、危害國家安全或者損害國家榮譽和利益的；（四）煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團結，或者侵害民族風俗、習慣的；（五）宣揚邪教、迷信的；（六）擾亂社會秩序，破壞社會穩定的；（七）宣揚淫穢、賭博、暴力或者教唆犯罪的；（八）侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權益的；（九）危害社會公德或者民族優秀文化傳統的；（十）有法律、行政法規和國家規定禁止的其他內容的?！蓖瑫r，該條例第二十六條規定：“以未成年人為對象的出版物不得含有誘發未成年人模仿違反社會公德的行為和違法犯罪的行為的內容，不得含有恐怖、殘酷等妨害未成年人身心健康的內容?！笨梢钥闯觯冻霭婀芾項l例》所列舉的這十一種具體情形同樣也是“國家和社會的利益”類型化的結果。這十一種情形構成了我國《憲法》第五十一條對于表達自由的法律限制。①某一種類型具有不同的特征而成為“混合類型”，如煽動民族仇恨、民族歧視的行為，同時也違反憲法確定的民族平等的基本原則。但這不同的類型劃分并不沖突，是一般和特殊的關系。通過這種列舉式的類型劃分，能夠進一步明確“國家和社會利益”的具體外延，也實現了對這一高度抽象化概念的價值填充。

與上述行政法規相配套，《報紙出版管理規定》第二十五條規定：“報紙不得刊載《出版管理條例》和其他有關法律、法規以及國家規定的禁止內容?！痹撘幎ǖ诙鶙l規定：“報紙開展新聞報道必須堅持真實、全面、客觀、公正的原則，不得刊載虛假、失實報道。……報紙刊載虛假或者失實報道，損害公共利益的，新聞出版總署或者省、自治區、直轄市新聞出版行政部門可以責令該報紙出版單位更正?！逼涞诙邨l又規定：“報紙發表或者摘轉涉及國家重大政策、民族宗教、外交、軍事、保密等內容，應嚴格遵守有關規定。報紙轉載、摘編互聯網上的內容，必須按照有關規定對其內容進行核實，并在刊發的明顯位置標明下載文件網址、下載日期等?！边@些也是對“國家和社會的利益”類型化和價值填充的結果。

同樣地，《音像制品管理條例》也禁止出版物載有下列內容：“（一）反對憲法確定的基本原則的；（二）危害國家統一、主權和領土完整的；（三）泄露國家秘密、危害國家安全或者損害國家榮譽和利益的；（四）煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團結，或者侵害民族風俗、習慣的；（五）宣揚邪教、迷信的；（六）擾亂社會秩序，破壞社會穩定的；（七）宣揚淫穢、賭博、暴力或者教唆犯罪的；（八）侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權益的；（九）危害社會公德或者民族優秀文化傳統的；（十）有法律、行政法規和國家規定禁止的其他內容的?！?/p>

筆者注意到，經過類型化和價值填充之后，其功效只是在一定范圍內為“國家和社會的利益”提供初步的指引。以上所列舉的法定情形，所提供的只能是對表達自由作出法律限制的一種“意向”，“國家和社會的利益”仍然沒有由此達到概念清晰、內涵明確、外延確定的狀態，此時抽象規范對表達自由的法律限制并沒有完成劃清權利邊界的任務。筆者認為，解決之道是在個案中進行更細致的審查，只不過其前提是諸如國家網信辦關閉微信公眾號等行政行為具有可被審查的可能（主要包含可復議性和可訴性），具有可復議性和可訴性的行政行為才有個案分析的可能和必要。鑒于行政訴訟的受案范圍和審查方式更具有復雜性和爭議性，以下筆者將主要從對限制言論自由的行政行為的司法審查角度加以論述。

筆者認為，行政機關限制公民表達自由的行政行為具有可訴性。2014年修訂的我國《行政訴訟法》第二章專門規定了行政訴訟的受案范圍，該法第十二條規定：“人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：……（十二）認為行政機關侵犯其他人身權、財產權等合法權益的。除前款規定外，人民法院受理法律、法規規定可以提起訴訟的其他行政案件?！逼渲小俺翱钜幎ㄍ猓嗣穹ㄔ菏芾矸?、法規規定可以提起訴訟的其他行政案件”的規定屬于兜底條款，“北大法寶”有關于該法條有如下釋義：“我國憲法規定公民的基本權利還包括有關言論、出版、集會、結社、游行、示威、宗教信仰、選舉等政治權利，當時這些權利還沒有專門立法，如果將這些權利的爭議納入行政訴訟受案范圍，人民法院審理沒有相應的依據，會給案件審理帶來困難。因此，在這些領域發生糾紛是否可訴，要由單行法律或者法規另外規定?！雹佟丁粗腥A人民共和國行政訴訟法（2014修正）〉釋義》，http://www.pkulaw.cn/CLink_form.aspx?Gid=239820&Tiao=12&km=siy&subkm=0&db=siy。2016年2月29日最后訪問。按照該釋義，行政機關對表達自由的限制是否可訴需要根據“單行法律或者法規另外規定”，而筆者于上文中提及的《即時通信工具公眾信息服務發展管理暫行規定》、《新聞出版管理條例》、《報紙出版管理規定》、《音像制品管理條例》等都沒有規定有關行政行為具有可訴性。按照這種邏輯，在我國現有法律制度內似乎無法就行政機關對表達自由的各種限制提起行政訴訟。

然而，筆者認為，當事人可以援引《行政訴訟法》的第十二條第一款第十二項，對行政機關的這種行政行為提起行政訴訟，因為該款項授權行政相對人在認為行政機關侵犯其他人身權、財產權等合法權益時，也可以向法院提起行政訴訟。在該法第十二條的表述中，除了“人身權、財產權”外還出現了“等合法權益”的字樣，也就是說，只要某項合法權益具有與“人身權、財產權”同樣重要的地位，行政相對人就可以提起行政訴訟。再回到我國《憲法》，“財產權”的規定出現在我國《憲法》總綱中的第十三條“公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權”中，而“人身權”的規定出現在《憲法》第二章“公民的基本權利和義務”第三十七條中，即“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關執行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體?！痹谏衔闹?，筆者也談到表達自由出現在我國《憲法》第二章“公民的基本權利和義務”中的第三十五條“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由”中。從我國《憲法》上的條文排序和權利重要程度來看，出現在我國《憲法》第十三條的“財產權”和第三十七條的“人身權”都可以提起行政訴訟，那么處于這兩個條文中間的我國《憲法》第三十五條所保護的表達自由沒有理由不可以提起行政訴訟，這是因為，言論自由也是我國《憲法》所確認和保護的重要的公民基本權利。

綜上所述，經過立法者的類型化處理和價值填充后，表達自由法律限制的邊界仍然模糊，既有可能也有必要在個案中繼續論證。個案的論證既包含行政機關在限制公民表達自由時需要依照法律的規定并結合自身的自由裁量權，對公民行使權利的行為作出是否超越法律界限的具體解釋和判定，也包含有權機關對行政機關限制公民表達自由的具體行政行為作出復議或審查的程序，以及在此過程中所反映出的復審機關對表達自由邊界何在的觀點、論述和結論。前者不僅是后者審查和評判的對象，也是它對法律作出合理價值填充的基礎，但后者也可以推翻前者的決定和理由，迫使前者在今后的執法活動中遵循復審機關對有關法律概念內涵的理解。也就是說，在限制表達自由的行政執法領域中，行政機關的執法規范和復審機關的裁判規范應當在反復的磨合過程中達成一致，至少對于論證思路和適法標準必須要有共識。

四、個案中表達自由法律限制的初步論證：比例原則

“國家和社會的利益”經過類型化處理和價值填充之后仍然僅僅是一種法律上的“指引”，并不能為人們提供確定的結果，因此需要在具體個案中繼續分析。德國憲法審查中出現的“比例原則”為我們提供了較好的理論模型，比例原則是討論表達自由與其法律限制時極具參考價值的論證方法。①王鵬翔：《論基本權的規范結構》，載《臺灣大學法學評論》34卷第2期，臺灣大學法律學院出版社2005年版。比例原則包括了適當性原則、必要性原則、均衡性原則這三個子原則，即它們分別從“目的-手段”和“效益-成本”方面考察。適當性原則要求所采用的方法對目的的實現有幫助，必要性原則要求從可實現目的多種方法中采用對公民權利侵害程度最小的方法，而均衡性原則要求所欲實現的目的本身恰當且所付出的成本要適當。這三個子原則互相聯系，共同組成了比例原則。采用比例原則的目的是尋求表達自由與其法律限制的邊界，希望以最小損失來達到目的，從而實現效益的最佳化。

在“這不是歷史”案中，國家網信辦關閉這批公眾號的理由是“歪曲黨史國史信息的違法違規行為，突破底線，違反社會主義核心價值觀，嚴重擾亂網絡傳播秩序”，而這些公眾號的運營者可以主張“憲法賦予公民的表達自由”進行抗辯。如果該案當事人將該案訴至法院并獲受理，則該案的承辦法官就需要在“凝聚社會主義國家核心價值觀與維護網絡傳播秩序”和“公民表達自由”之間進行權衡，而這種權衡的過程就是比例原則的適當性原則、必要性原則、均衡性原則這三個子原則的適用論證。

適當性原則是比例原則的第一個子原則，是關于所采取手段和欲實現目的之間關系的要求。適當性原則是“目的導向”的，要求所采取的手段必須有助于目的的實現——只有那些有助于實現目的的手段才是被允許的，那些同目的實現無關的手段不被允許。它可以概括為“手段符合目的”。

國家網信辦的目的是弘揚社會主義核心價值觀和維護網絡秩序，關閉“這不是歷史”等公眾賬號，顯然有助于實現該目的。這一批公眾號被關閉，其運營者就不能再發布類似言論，一些類似的“歪曲黨史國史”的文章便不能再通過網絡傳播和轉載，確實有利于弘揚社會主義核心價值觀和維護網絡秩序。因此國家網信辦關停公眾賬號的行政行為有助于“弘揚社會主義核心價值觀和維護網絡秩序”，能夠通過適當性原則的權衡。那么接下來需要運用必要性原則審查該行政行為。

必要性原則又稱為最少侵害原則、最溫和方式原則、不可替代性原則，指的是在符合適當性原則的審查后，如果存在多種方法可以實現欲追求的目的，應該采用對公民權利侵犯程度最小的方法。換言之，擬決定采用的方法是已經沒有對公民權利侵犯程度更小且又能實現目的的方法來代替的方法。必要性原則實際上包括了兩個方面的內容：一是存在能實現欲追求目的的多種方法和措施，否則必要性原則根本不存在討論的余地；二是在能夠實現目的的多種方式中，選擇對公民權利侵犯程度最小的方法。能夠采用較為寬松的方法就絕不采用更為嚴厲的方法，除非萬不得己不得采用最嚴厲的處罰方法和措施，用中國一句古話來說就是“殺雞焉用牛刀”。

在“這不是歷史”案中，必要性原則審查的是國家網信辦的行政行為是否是對公民表達自由侵害最小的一種手段。對表達自由進行法律限制的行政行為中，國家網信辦可以既采取“警示”、“限制發布”、“暫停更新”和“關閉賬號”等多種處罰方式，又可以采取“罰款”、“責令整改”、“消除影響”、“停止其互聯網信息服務”或者“責令互聯網接入服務者停止接入服務”等方式。從處罰方式的排列順序中可以看出，立法者認為“關閉帳號”的處罰是最為嚴厲的。在“這不是歷史”案中，這些公眾帳號的運營者可能會對國家網信辦的行政行為提出異議：自己的一些言論一定程度上影響了社會主義核心價值觀的凝聚，也對互聯網秩序造成了不必要的混亂，但直接關停公眾帳號的處罰是否過于嚴重？是否可以用“警示”、“限制發布”、“暫停更新”等較輕的處罰手段呢？人們應該認真考慮這些公眾帳號運營者可能主張的請求，權衡這種直接關停公眾帳號的行為給這些公眾帳號使用者（包括閱讀者）所帶來的侵害。如果經過認真的權衡和斟酌之后，認為其他手段不足以實現目的，那么“關閉帳號”的措施在“這不是歷史”案中就符合“必要性原則”的要求。

在上述兩個子原則的審查后，還需要從“均衡性原則”的角度繼續分析該行政行為。均衡性原則又被稱為狹義比例原則、相稱性原則。均衡性原則的核心要義是在欲實現的目的與相應需付出的成本之間進行權衡，所欲實現的目的與所付出的成本在比例上應該適當。均衡性原則所提出的問題就是斟酌和思考該目的是否值得我們追求，什么是實現該目的所必須要付出的成本。因此均衡性原則提出了兩個要求，一個要求是思考我們欲實現的目的是否值得追求，該目的是否有助于社會利益的存續；另一個更重要的要求是目的和成本至少應該成一定的比例，注重考察為實現該目的所付出的成本是否過高，不能為了實現較小價值的目的而付出過高的成本。更為通俗的說法就是不能舍本逐末、因小失大，即中國民間俗語所稱的“撿起芝麻丟了西瓜”。

具體到“這不是歷史”案中，就要在“凝聚社會主義國家核心價值觀與維護網絡傳播秩序”和“公民表達自由”之間進行成本上的權衡。“凝聚社會主義國家核心價值觀”和“維護網絡傳播秩序”這一目的是否值得我們追求呢？限制公民表達自由所付出的成本是否與“凝聚社會主義國家核心價值觀”相匹配和成比例，限制公民表達是否是實現這一目的而必須付出的成本呢？

我國《憲法》的序言用較為簡潔的語言回顧了自1840年以來我國反帝反封建的偉大歷程，向全國乃至全世界展示了中國人民在中國共產黨領導下所取得的新民主主義革命和社會主義革命、建設的輝煌成果，成為凝聚全國人民價值共識和進一步改革開放的精神源泉。我國《憲法》序言指出：“中國各族人民將繼續在中國共產黨領導下，在馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論和‘三個代表’重要思想指引下，堅持人民民主專政，堅持社會主義道路，堅持改革開放，不斷完善社會主義的各項制度，發展社會主義市場經濟，發展社會主義民主，健全社會主義法制，自力更生，艱苦奮斗，逐步實現工業、農業、國防和科學技術的現代化，推動物質文明、政治文明和精神文明協調發展，把我國建設成為富強、民主、文明的社會主義國家。”由此可見，黨史國史是一部在共產黨領導下中國各族人民爭取民族獨立和國家富強的斗爭史，是新中國政權合法性的來源，它合理論證了中國共產黨獲得政權和領導地位的根本原因。中國共產黨以實現中華民族的富強為使命，如此便能以不同于西方的選舉制而獲得執政的正當性。如果否認了黨史國史，那么中國共產黨所領導的新民主主義革命和社會主義建設就喪失了正當性。在今后的改革開放和建設中必須堅持馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論和“三個代表”重要思想，這一點已經在憲法中用序言的形式得到確認。因此堅持正確的黨史觀、國史觀和正確的指導思想是作為根本法的憲法對所有公民的基本要求。①當然，我國《憲法》序言是否具有效力，是一個目前尚存在爭議的問題。筆者采納具有效力說，因為憲法序言表明了憲法制定的歷史背景和社會的環境，同憲法正文一起具有規范效力。持該觀點的論文參見黃惟勤：《論我國憲法序言的法律效力》，《法學雜志》2010年第2期；葛先園：《我國八二憲法序言中歷史敘事的法理與功能》，《海南大學學報》2015年第5期。

社會主義核心價值觀是在中國共產黨十八大報告中提出的，是馬克思主義同社會主義現代化建設相結合的理論產物。社會主義核心價值觀有非常重要的時代意義和理論意義，可以抵制不良思想對社會主義建設的沖擊，凝聚全中國人民的共識和集中力量進行社會主義建設。黨在十八屆四中全會報告中認為我國改革開放進入了攻堅期和深水區，在復雜多變的國際國內局勢面前，要“更好地統籌社會力量、平衡社會利益、調節社會關系、規范社會行為，使我國社會在深刻變革中既生機勃勃又井然有序”。穩定的社會秩序能夠為改革開放提供良好的社會環境，而網絡傳播秩序是社會秩序中非常緊要的一環。當前網絡已經成為公民獲得信息的重要渠道，混亂的網絡秩序會給人們的思想帶來嚴重的沖擊，給改革開放帶來不必要的阻力，不利于全面建設小康社會和中華民族全面復興等目標的實現。

通過以上分析，從我國《憲法》和執政黨的意識形態來看，“凝聚社會主義國家核心價值觀”和“維護網絡傳播秩序”都是值得我們努力追求的目標。那么接下來便要分析“這不是歷史”案中“關閉帳號”的處罰所帶來的成本損失。眾所周知，當前是一個自媒體發展迅猛的時代，微博、微信公眾號等一系列信息傳播工具的發展使很多人可以借助網絡表達觀點。如今在網絡上注冊賬戶相對容易，人們獲得自媒體的途徑非常方便和簡單。以微信公眾號為例，依《即時通信工具公眾信息服務發展管理暫行規定》第七條，公民欲注冊公眾號只需要“經即時通信工具服務提供者審核，由即時通信工具服務提供者向互聯網信息內容主管部門分類備案”。這些公眾號被關閉，看起來損失的僅僅是積累起來的“粉絲”數量和關注者的人數，但實質上是對公民的表達自由進行限制。①然而這些“歪曲黨史國史的文章”是否屬于公民表達自由的范圍呢？筆者認為，我國《憲法》對于權利的“克減”采納了“外在限制說”，因此通過這些公眾號發布那類文章依然屬于表達自由和權利的范圍。經過上述三個原則的審查之后，就可以在P1（“凝聚社會主義國家核心價值觀與維護網絡傳播秩序”）和P2（“公民表達自由”）之間做出一個衡量，這種衡量會出現如下兩種可能的結果。

在“這不是歷史”案的條件下，如果P1（“凝聚社會主義國家核心價值觀與維護網絡傳播秩序”）的重要性大于P2（“公民表達自由”）的重要性，國家網信辦以“凝聚社會主義國家核心價值觀與維護網絡傳播秩序”為由關閉微信公眾號的論證即可成立。根據筆者在上文中的分析，它需要滿足以下三個條件：一是網信辦關閉公眾號的手段有利于“凝聚社會主義國家核心價值觀與維護網絡傳播秩序”目的的實現（符合適當性原則）；二是關閉帳號的手段是實現該目的的必要手段（符合必要性原則）；三是關閉公眾帳號的成本損失與所追求的目的“凝聚社會主義國家核心價值觀與維護網絡傳播秩序”之間相均衡。

如果P1（“凝聚社會主義國家核心價值觀與維護網絡傳播秩序”）的重要性小于于P2（“公民表達自由”）的重要性，國家網信辦以“凝聚社會主義國家核心價值觀與維護網絡傳播秩序”為由關閉微信公眾號的論證即不成立。同樣，根據筆者在上文中的分析，可能會有以下三種情況的至少一種：一是國家網信辦關閉帳號的手段對“凝聚社會主義國家核心價值觀與維護網絡傳播秩序”目的沒有幫助，無助于該目的的實現（不符合適當性原則）；二是關閉帳號的手段不是實現該目的的必要手段，可以通過其他手段如罰款、責令整改、限制發布等措施來實現這一目的（不符合必要性原則）；三是關閉公眾帳號的損失太大，侵犯公民的表達自由和其他利益，無法保障憲法上規定的表達自由。

以上，筆者在對“這不是歷史”案的分析中嘗試運用比例原則衡量“國家和社會的利益”和“公民表達自由”。但是依適當性原則、必要性原則較為容易得到結論，依均衡性原則得到的結論仍然模糊，在所欲追求的目的（凝聚社會主義國家核心價值觀與維護網絡傳播秩序）和將要付出的成本（公民表達自由的限制）之間依然很難有明確的取舍。因此，需要研究者進行更為細致的定向論證。

五、個案中表達自由法律限制的最終確定：分量公式

德國學者阿列克西曾以德國1973年的“刑滿出獄報道”案為例分析了具體案例中權利發生沖突時的解決方法。②參見前注①，王鵬翔文。阿列克西認為德國聯邦法院關于該案的判決經歷了以下三個論證過程：第一，德國《基本法》所保障的公民人格權與廣播電視報道自由存在著非此即彼的對立沖突；如果人們認為公民人格權的價值高于廣播電臺報道自由的話，就應該禁止廣播電臺報道有關犯罪人的案件以保護其人格尊嚴；如果人們認為廣播電臺的報道自由比公民的人格權更為重要，就應該允許廣播電臺對本案件的報道。但在憲法價值上，究竟是公民的人格權更為重要，還是廣播電臺的報道自由更為重要呢？德國聯邦法院強調應該根據案件的具體情景加以辯證地分析。第二，德國聯邦法院認為在重大犯罪案件的即時報道中，廣播電臺的報道自由具有更為重要的價值。因為重大犯罪案件一般有較高的社會關注度，及時的新聞報道有助于公眾了解案件的最新進展，緩解社會公眾對此案的焦慮情緒。第三，如果該報道是關于犯罪案件的非即時性二次報道或者多次報道，德國聯邦法院認為此時的報道自由不應該具有更重要的價值，而應該優先保護犯罪人的人格尊嚴以方便其重新社會化。經過上述三個階段的論證后，德國聯邦法院認為廣播電臺的報道不具有即時性且有礙犯罪人的再社會化而應被禁止。可見，在個案中，可以通過權衡具體情形來解決問題。

筆者在上文中已經通過類型化、價值填充對“國家和社會的利益”進行了內涵和外延上的闡釋，又利用比例原則在表達自由和“國家和社會的利益”間進行了權衡。這種分析進路還僅僅是針對“國家和社會的利益”，而阿列克西在“刑滿出獄報道”案中提煉的衡量方法更加精致，對表達自由也進行了類型化的區分。這種對表達自由進行類型劃分的理論不僅在大陸法系國家和地區得到很多人支持，在英美法系國家和地區也獲得了很大的推廣和發展，其與美國霍姆斯大法官提出的“明顯且現實的危險”理論相契合。在1919年謝內庫訴合眾國案中，霍姆斯提出了“明顯且現實的危險”原則，在艾布拉姆斯訴合眾國案中他又提出了“思想市場”這一概念，而在1925年吉特洛訴紐約州案中，他認為“明顯且現實的危險”檢驗標準完全適用于立法的司法審查。在1927年惠特尼訴加利福尼亞州案中，布蘭戴斯大法官（獲霍姆斯贊同）對這一原則進行了進一步的修正和完善，認為“明顯且現實的危險”原則亦應有限制條件，從而使得這一理論更為成熟。①參見馬聰：《霍姆斯大法官的言論自由觀——“明顯且現實的危險”原則的發展》，《時代法學》2007年第5期；李昌道：《美國言論自由的法律尺度》，《政治與法律》2001年第2期。所謂“明顯且現實的危險”判斷標準，核心要點在于所使用的語言是否會對美國社會產生實質性的危害，這種危害是否會迫在眉睫地造成明顯且現實的危險后果。如果出現上述情況，那么公民的表達自由就應該受到限制。

再回到阿列克西關于法益衡量的具體解決方案中去，他提出如下法則：“……P1和P2相碰撞，若P1不被實現或被侵害的程度愈高，則P2實現的重要性就必須隨之提高。”②轉引自前注①，王鵬翔文。佘凈植將其翻譯為：“某一原則不被實現或被侵害的程度越高，實現另一原則的重要程度必須隨之增強。”（英文原文為：The greater the degree of non-satisfaction of,or detriment to,one principle,the greater must be the importance of satisfying other）參見佘凈植：《憲法審查的方法——以法益衡量為中心》，法律出版社2010年版，第175頁。對于如何在具體個案中獲得結果，阿列克西認為需要獲得以下三個數值。

其一，具體個案中某權利/利益的重要程度。其也就是為了滿足某一權利/利益而使另外一權利/利益受侵害的程度。例如，為了滿足“表達自由”而使“國家和社會的利益”受到侵害的程度，或者顛倒過來講，為了滿足“國家和社會的利益”而使“表達自由”受到侵害的程度?！氨磉_自由”的重要程度就是“國家和社會的利益”可以受到損害的程度，而“國家和社會的利益”的重要程度就是“表達自由”可以受到損害的程度。③當然，這里所談的“表達自由”包括發表那些“歪曲黨史國史”的文章，理由同前注①。阿列克西將這種受侵害的程度區分為“輕”（數值為1；20）、“中”（數值為2；21）、“重”（數值為4；22）三階。

其二，具體個案中某一權利/利益的“抽象分量”。權利/利益的這種“抽象分量”可能來源于某種社會共識的價值標準，也有可能來自權利/利益法源的法律位階。如“表達自由”和“國家和社會的利益”二者都是憲法中明文規定的，它們具有相同的法律位階，因此這二者具有同等的“抽象分量”。同重要程度一樣，阿列克西將“抽象分量”分為“輕”（數值為1；20）、“中”（數值為2；21）、“重”（數值為4；22）三階。

其三，“經驗前提的可靠性”，即放棄某一權利/利益而使另外一權利/利益實現的可靠程度。換言之，其指的就是我們放棄“表達自由”那么“國家和社會的利益”的實現機會有多大?；蛘呦喾?。阿列克西將這種牢靠等級分為“可靠”（數值為1；20）、“可成立”（數值為1/2；2-1）、“非明顯不真”（數值為1/4；2-2）三階。

經過以上列舉，可以獲得法益的“重要程度”、“抽象分量”和“經驗前提的可靠性”三個數值，阿列克西以上述三個數值為基本參數提出了法益衡量的分量公式：“權利/利益P1的分量=（在某條件下為實現P2而使P1受到侵害的程度×P1的抽象分量×該干預措施對P1的‘經驗前提的可靠性’）÷（權利/利益P2的重要程度×P2的抽象分量×該干預措施對P2的‘經驗前提的可靠性’）”；“權利/利益P2的分量=（在某條件下為實現P1而使P2受到侵害的程度×P2的抽象分量×該干預措施對P2的‘經驗前提的可靠性’）÷（權利/利益P1的重要程度×P1的抽象分量×該干預措施對P1的‘經驗前提的可靠性’）”。

在“這不是歷史”案中，“國家和社會的利益”與“表達自由”發生了沖突。從理論上考量，筆者認為為充分實現權利/利益P2（“公民表達自由”）則權利/利益P1（“凝聚社會主義國家核心價值觀與維護網絡傳播秩序”）被侵害的程度為“重”，其值就是4。因為在“這不是歷史”案中“公民的表達自由”與“凝聚社會主義國家核心價值觀與維護網絡傳播秩序”是非此即彼的關系，如果完全地、充分地實現公民的表達自由，“凝聚社會主義國家核心價值觀與維護網絡傳播秩序”就會受到侵害，且這種侵害的程度是“重”，故其值為4。P1（“凝聚社會主義國家核心價值觀與維護網絡傳播秩序”）的抽象分量也為“重”，其值也為4。因為“凝聚社會主義國家核心價值觀與維護網絡傳播秩序”屬于憲法所規定的“國家和社會的利益”，憲法在法律位階上屬于“母法”，那么“凝聚社會主義國家核心價值觀與維護網絡傳播秩序”的抽象分量當然是“重”，故其值應當為4。而干預措施對P1的經驗前提可靠性應該是“可成立”，其值為1/2。因為該干預措施（關停公眾賬號）不是“凝聚社會主義國家核心價值觀與維護網絡傳播秩序”的充分條件，而只是一種可選擇的措施，或稱可能性條件。換言之，即便是采取了干預措施，也不會確實無疑地實現“凝聚社會主義國家核心價值觀與維護網絡傳播秩序”的目標，實現“凝聚社會主義國家核心價值觀”，需要物質、精神等多重的社會條件。我們只可以說采取干預措施有可能會實現“凝聚社會主義國家核心價值觀與維護網絡傳播秩序”。而權利/利益P2（“公民表達自由”）的重要程度為“重”，其值是4。因為如果要完全地、充分地實現公民的表達自由，會對“凝聚社會主義國家核心價值觀與維護網絡傳播秩序”造成程度為“重”的侵害，那么相應地，公民表達自由的重要程度為“重”，故其值為4。P2的抽象分量也為“重”，其值也為4。因為公民的表達自由也是來源于作為“母法”的憲法，其抽象分量也為“重”，同時，“這不是歷史”案中國家網信辦所采取的干預措施對P2的經驗前提可靠性是“可靠的”，故其值為1。也就是說，關閉微信公眾賬號的措施對公民表達自由的侵害是明顯可靠的，因為公眾賬號一旦被關停公民就無法自由表達言論了，用分量公式表述即為：“權利/利益P1的分量=（4×4×1/2）÷（4×4×1）=1/2”。

同理，在“這不是歷史”案條件下為實現P1而使P2受到侵害的程度為“重”，其數值為4；P2的抽象分量是“重”，其數值為4，干預措施對P2的經驗前提可靠性程度“是可靠的”，其數值為1，權利/利益P1的重要程度為“重”，其數值為4，P1的抽象分量為“重”，其數值為4，該干預措施對P1的經驗前提可靠性是“可成立的”，其數值為1/2。因此可以得出如下公式：“權利/利益P2的分量=（4× 4×1）÷（4×4×1/2）=2”。

顯而易見，權利/利益P1的分量小于權利/利益P2的分量。所以可以得出結論：“這不是歷史”案中欲實現的目的（“凝聚社會主義國家核心價值觀”和“維護網絡傳播秩序”）當然是值得追求的，而直接采用“關停公眾賬號”限制了公民的言論自由，手段與目的之間不夠相稱，很難通過均衡性原則的考查，行政機關所做出的這一行政行為不夠合理。

阿列克西所倡導“分量公式”并非沒有遇到批評，但是該方法仍有著極強的理論生命力，原因主要有如下幾點。第一，“分量公式”使得研究者的討論避開了價值判斷和利益糾纏，可以從規范分析的進路衡量相互沖突的權利或利益。在“分量公式”的論證過程中，相互沖突的權利或利益不會因為人們的不同價值偏好和利益傾向而出現相反的結果。第二，“分量公式”是一個開放的結構，是一個在事實和規范之間“目光往返流轉”的過程。“重要程度”、“抽象分量”和“經驗前提的可靠性”既有事實層面的因素，也有法律規范層面的考量，還有干預措施對于目標實現的可靠程度，這都使得“分量公式”的分析論證較為全面。第三，“分量公式”的結果是在對三個參數“重要程度”、“抽象分量”和“經驗前提的可靠性”賦值之后得出的結果，這種數值表現出來的論證結果較為確定，能夠清晰而直觀地反映論證結果。因此筆者在本文中對此論證方法加以實際采用，并認為其可以在論證對其他基本權利作出的限制是否合法合理時推廣使用。

六、結語

表達自由同其他權利、自由一樣不能沒有邊界，需要對其進行必要的法律限制。同時需要強調的是，表達自由的法律限制也是應當受限制的。我國《憲法》在確認公民擁有表達自由這項基本權利的同時，也用“國家和社會的利益”對公民表達自由進行了限制。而我國《憲法》對表達自由的限制過于籠統和模糊，需要運用類型化處理和價值填充的方法進一步的確定。當然為了獲得確定的結果，最終在個案中可以運用比例原則和“分量公式”。由此，表達自由與其法律限制分別經過了憲法、法律、個案三個層面的分析，從而最終確定了表達自由及其法律限制的邊界。

具有高度抽象特點的表達自由與其法律限制很難討論，這是因為這種討論要么陷入語言或概念上的形而上之爭，要么陷入程序的形式主義泥淖。而運用法律方法論證二者不失為一種較好的路徑。筆者在本文中的論證過程和方法是以具體個案為中心展開的，同時筆者也希望于本文中展現的論證過程和方法不僅僅限于本文中的個案，而能夠為同類型案件的分析和論證提供些許裨益。

（責任編輯：姚魏）

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1005-9512（2016）03-0066-13

胡彥濤，華南理工大學法學院博士研究生。

*本文系國家社會科學基金一般項目“憲法價值評價研究”(項目編號：14BFX 026)與教育部人文社會科學規劃項目“憲法價值實現研究”(項目編號：12Y JA 820082)的階段性研究成果。