論《華盛頓公約》第25條之“書面同意”

孫士娟（山東科技大學文法學院，山東青島266590）

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論《華盛頓公約》第25條之“書面同意”

孫士娟
（山東科技大學文法學院，山東青島266590）

［摘要］《華盛頓公約》第25條規定，關于“中心”接受管轄需要爭端雙方的“書面同意”，但是對于“書面同意”的規定過于模糊，“書面同意”的形式、性質等都沒有規定，而“中心”為了擴大管轄權，對此規定的解釋也過于寬泛。對于“書面同意”的形式既可以規定在雙邊投資協議中，也可以規定在雙邊投資條約中，還可以規定在東道國的投資立法中，這些都視為東道國對接受“中心”管轄的“書面同意”，只要投資者將爭端提交到“中心”，即達成仲裁的合意。現行趨勢下，關于“書面同意”的問題使東道國處于弱勢，中國在大力推動自貿區建設以及“一帶一路”的大背景下，如何規范此問題，成為維護我國利益以及保護投資者權益的關鍵。

［關鍵詞］書面同意；華盛頓公約；投資協議

《華盛頓公約》（即《關于解決國家和他國國民之間投資爭端公約》，以下簡稱《公約》）第25條規定，解決投資爭端國際中心（ICSID）（以下簡稱“中心”）的管轄適用于締約國與另一締約國公民直接因投資產生的法律爭端，而且需要經過雙方“書面同意”。對于“書面同意”，形式為何？何時同意？如何解釋？《公約》并沒有明確規定，只是在序言中提及，不能因為締約國批準、接受或核準公約的事實，就當然地認定該締約國同意將相關爭端提交到“中心”，“中心”也不因此獲得管轄權。那么《公約》所指的“書面同意”具體是什么？我們有必要對此問題做進一步的探討，以期能有更好地把握與理解。

一、“書面同意”的內涵辨析

“中心的靈活性便在于其自愿性”，因此，對于投資者—東道國爭端解決上也要求雙方的同意，關于“書面同意”的內涵，《“中心”執行董事會報告書》在“中心”管轄權章節第24段提到，“對于‘同意’，既可以在投資協議中，也可以存在于專門的解決爭端的仲裁協議中，或者東道國的國內立法之中。對于‘同意’的時間，并不過分要求，只要提交‘中心’時雙方存在‘同意’的意思即可。”［1］

（一）“書面同意”的形式

1.“書面同意”的載體。

關于“書面”的形式，《公約》并沒有做出過多的限制，主要是考慮到它只是當事人之間意思自治的一種表現，應該充分尊總當事人的真實意思，而不是過多地限制，充分保護私權不受過多的干預。鑒于國際投資仲裁本質上是一種國際仲裁，比照1958年《紐約公約》第2條第2款以及1985年《國際商事仲裁示范法》第7條第2款對“書面形式”所做的規定，“書面形式”不僅僅在于雙方簽署的紙質文件，也包括電傳、電報或其他電訊手段［2］。隨著現代通訊技術的發展，以及國際投資的跨國性，接受“中心”仲裁也不應該僅僅局限于紙質文件中。

2.“書面同意”的表現。

自“中心”成立以來，對于“書面同意”的理解發生了重大的改變。直到1996年之前，仲裁庭一般都將“書面同意”理解為通過投資者與國家之間簽訂的直接協議表達，或者是投資契約中的仲裁條款，或者是雙方直接針對爭端解決而訂立的仲裁協議［3］。但是在1997年之后，中心大量接受了依雙邊或多邊投資條約為“書面同意”的投資案件，這種趨勢下，使得主權國家之間簽訂的條約，視為是“書面同意”的體現。之后，中心更是擴大了對“書面同意”的解釋，認為東道國的國內法中的相關規定也可以是東道國“書面同意”的表達，比如有關的投資促進法［4］。顯然，這種發展已大大地拓寬了“書面同意”的來源，不得不說是中心管轄權擴大的又一表現形式之一。此種趨勢，可以從對投資仲裁性質的爭議來佐證：

從投資仲裁性質的公私之爭，可以理解“書面同意”的含義。從商事仲裁理論出發，投資者與國家之間簽訂的協議，包括專門的仲裁協議，是平等主體之間簽訂的投資合同，對于將爭端提交到“中心”規定，當然是“書面同意”的體現。從國內公法的理論出發，東道國作為投資的管理者，行使的是國家主權，國家在投資條約中規定爭端解決機制，根據“條約必須信守”的原則，國家自愿接受這種約束，也應是東道國做出“書面同意”的體現。只不過這種同意與投資協議中的不同，雖然二者都是事前的同意，但前者作為“as a group”（概括同意），并非是針對特定的投資者或投資活動［5］；另有學者稱之為“要約式同意”，即國家在條約中同意接受“中心”仲裁，相當于一種要約，投資者之后提起仲裁的行為相當于一種承諾［6］。只要滿足條約中規定的可以仲裁的條件，那么就意味著投資者可以提起仲裁申請，而無需再征求東道國的同意，余勁松形象地將投資條約中有關同意的事項稱之為“第三人受益安排”［7］。

（二）“書面同意”的時間

《公約》對于達成同意的時間并沒有做出規定，從“中心”接受案件管轄的協議中看“書面同意”的時間，即投資協議、投資條約、以及東道國的國內立法。對于后兩者，顯然是東道國的同意在先，且發生在爭議之前，而投資者的同意在后，一般是發生在爭議之后，提交“中心”的行為視為是同意的表達。由此，對于“書面同意”的時間，并不要求當事雙方同時做出，只要雙方達成合意即可。對于前者而言，關于投資協議，往往是雙方同時做出同意的意思表示，既可以是在爭端發生前達成，也可以是在爭端發生后，專門達成仲裁協議。因此，對于當時雙方何時達成“書面同意”，并不應該過多地限制，只要雙方存在接受“中心”管轄的意思表示即可。

二、“書面同意”的解釋

（一）學理解釋

談及到對某一公約的解釋，不得不提及《維也納條約法公約》關于條約解釋的方法與原則。諸如，要根據條約的用語，結合文本的上下文以及目的與宗旨等等，即文義解釋、目的解釋、體系解釋、歷史解釋等。由于《公約》對于“書面同意”只是在序言中有所提及，單純依靠上下文的解釋往往很難界定。國際投資條約關于爭端解決的條款一般是比較籠統與模糊，比如《中國—瑞士雙邊投資協定1987》第12條第1款規定，有關征收補償額的爭端可以提交中心，而對于其他問題的爭議雙方可以另行同意。有關征收補償額，是僅僅涉及補償額的多少還是包括征收也可以？因此，不管是對《公約》還是雙邊投資條約，其解釋往往要結合多種因素考慮。Omar E. Garcia-Bolivar認為，目的解釋對于案件的實質問題很重要，這不僅關乎案件的最終結果，更關乎于法律的公平原則。它要求仲裁庭考察條約締結時的目的，不僅僅在于締結一方的目的，還要結合條約本身的目的。

再者，關于“書面同意”的解釋主體是誰？國際投資爭端的實踐中，最主要的解釋主體不是主權國家，而是仲裁庭，對于仲裁庭是否有條約或《公約》解釋的法定權限，朱彥生認為，條約解釋的主體應該是締結條約的主權國家，這是主權國家行使主權的重要組成部分。同理，投資條約中關于某項爭端解決條款是否是締約國“書面同意”“中心”管轄的形式的解釋，也應該由締約國進行解釋，仲裁庭并不享有解釋此類條約的當然資格。但是仲裁庭的此類解釋應該是一種事實解釋，而非法律解釋。主要是認為解釋此項條款的目的在于認定是否是構成締約國“書面同意”這一法律事實。同理，對于投資協議以及專門的仲裁條款，如果將爭端提交到“中心”，那么仲裁庭也有權對此做出解釋。

（二）仲裁庭的解釋

1.對投資協議的解釋。

投資協議仲裁條款的解釋在阿姆科公司等訴印度尼西亞共和國案中得到了充分的體現。阿姆科等公司在印度尼西亞共和國投資，但因共和國的一次武裝行動占領了該項投資，并吊銷了該公司的投資許可，雙方發生法律爭端。阿姆科亞洲公司和泛美發展公司以及P.T.阿姆科印度尼西亞公司作為共同申請人于1981年向中心提交仲裁申請書。本案的焦點之一便是“中心”有無管轄權。印度尼西亞政府認為“中心”對P.T.阿姆科印度尼西亞公司沒有管轄權，原因是該公司并非是外國公司，因此并非國際投資爭端，雙方之間的仲裁條款并不適用。仲裁庭在解釋雙方仲裁協議關于“同意”的問題上，認為解釋方法不應是嚴格的，同樣也不應該是任意的，解釋的目的在于從雙方提交的證據中找到雙方的共同意愿和意志，以同等程度和同等效力來保護投資者和東道國的利益。盡管《公約》第25條要求，爭端雙方必須是“書面同意”中心仲裁，但書面同意不必是莊重的、正式的，從善意解釋的角度，雙方之間的投資申請書足以表明印度尼西亞政府有意愿將此后的爭端提交到“中心”，因此中心具有管轄權。

2.對雙邊投資條約的解釋。

對于雙邊投資條約中涉及“書面同意”的管轄權糾紛，不得不提的便是謝業深訴秘魯案。謝業深購買了秘魯TSG公司90%的股份，但由于秘魯當局在國內的一些措施，對實施稅收抵押的決定，謝業深認為秘魯當局的稅收措施對該公司構成征收，于是向“中心”提交仲裁申請。在該案中，當事人雙方對于中心是否具有管轄權有爭議，原因之一是對中國與秘魯雙邊投資條約第8條第3款的理解不一致。秘魯認為根據中國與秘魯雙邊投資條約，只有當涉及到征收補償數額時，雙方才自動賦予“中心”管轄權，而本案是對于政府行為是否構成征收的問題。因此，除非東道國與投資者另行達成協議，否則不構成對接受“中心”管轄的“書面同意”。仲裁庭在解釋本條條款時，援引《西班牙皇家學院辭典》，認為“涉及”一詞意味著“包括”、“牽扯”，并非僅僅是限于有關征收補償數額的爭端。根據善意解釋的原則，在這一點上，該條款唯一的要求是糾紛應該包括確定征收的補償金額，但不應該限于此。顯然，該仲裁庭在解釋相關條款時僅僅局限在了文義解釋上。因此，裁決一出，遭到了學術界的詬病，認為這是斷章取義，是仲裁庭肆意擴大管轄的表現。根據中國秘魯雙邊投資條約可以看出，其實，締約雙方是設立了兩種情況，對于涉及征收補償金額的爭端，雙方是放棄了主權豁免，同意提交到“中心”，而對其他情況，則要根據雙方的協議，并非根據條約的概括同意。

3.對東道國國內立法的解釋。

世界銀行特別推薦東道國通過國內立法的形式，賦予“中心”管轄權。各國對此也有回應，譬如，剛果1985年《投資法典》第8條第2款、阿爾巴尼亞1993年《外國投資法》第4條，以及中國《投資保護協定范本》（草案）2010第13中第2款都有相關規定。

針對東道國的國內立法賦予“中心”管轄權的案件，比較有影響力的要屬南太平洋房地產（中東）有限公司和南太平洋房地產有限公司訴阿拉伯埃及共和國案，雙方對埃及第43號法律第8條是否屬于“書面同意”發生重大分歧。焦點之一：“書面同意”是否要有單獨的文件表示。埃及認為，第8條規定在《公約》框架內解決爭端，是指在賦予“中心”管轄權時要符合《公約》本身所規定的條件，其中就包括要有雙方的書面同意，因此，不能單純以第8條的規定推定埃及方面具有同意“中心”具有管轄權的意思，因此還需要有單獨的書面同意的文本才可以。而南太平洋公司認為，如果按照此解釋，那么第8條的相關規定則重復多余。仲裁庭并沒有支持埃及政府的要求，原因在于《公約》對于“書面同意”的形式并沒有做出規定，也即并不需要強制性的一份單獨的協議才能是傳遞出“同意”的意思表示。而且從第43號法律通過的立法背景來看，主要目的之一是埃及為了吸引外資，因此第8條在該法案通過指出應該視為對“中心”仲裁管轄的事前同意。

仲裁庭對“書面同意”作了進一步的解釋，認為僅有當事方的同意還不能滿足接受“中心”的管轄，同意的內容必須明確，即要選擇《公約》要提供解決爭議的兩種方式之一，是選擇調解還是仲裁。因為《公約》本身沒有哪一條規定接受“中心”管轄意味著一定要采取仲裁，而非調解。“一旦做出同意‘中心’管轄之表示，《公約》及其施行《細則》就提供了從兩種爭端解決公式中做出選擇的方法。《公約》將此項選擇權交由提起程序之人。”仲裁庭的此種解釋實質上是將保護的天平傾向于投資者，當投資者與東道國之間產生投資糾紛時，投資者往往樂意將案件提交到“中心”，絕大部分的程序發起人都是投資者，而投資者之所以提交到“中心”，往往是調解不成后才做出的該行為，可想而知，投資者對于兩種爭端解決方式的選擇，是仲裁而非調解。也即，一般東道國做出了“書面同意”的行為，實際上是達到了接受“中心”仲裁的效果。

綜合上述學者以及仲裁庭的實踐，“書面同意”的解釋不應該被肆意的擴大，要結合《公約》的立法精神以及目的宗旨，同等程度地保護東道國與投資者的利益，善意解釋相關條款，而不是“中心”依據假想的“同意”，成為解決投資爭端的法官。

三、我國關于“書面同意”應注意的問題

仲裁庭為了擴大管轄權，越來越多地接受以雙邊投資條約為“書面同意”的案件，主權國家概括地同意放棄主權豁免，使東道國處于相對弱勢地地位，因此，如何在雙邊投資條約中更好地規范，如何用語，如何權衡東道國與投資者的利益，如何吸引外資，成為關鍵。

（一）投資條約中審慎選擇“書面同意”方式

對于雙邊投資條約中的“書面同意”的方式，學者按照可能性，將其劃分為4種模式，即“全面同意”式、“逐案同意”式、“有限同意”式以及“全面同意+重要例外”式［8］。“全面同意”式，即在雙邊投資條約中對一些事項不作任何限制，但凡是涉及由投資直接引起的爭端，都可以提交到“中心”。“逐案同意”式本質上是通過雙方的投資協議或爭端解決協議賦予“中心”管轄權，雙邊投資條約只是提供了一種框架性的同意的可能性，對于“中心”是否有管轄權要依據個案的具體情況，東道國逐一的審查。“有限同意”式，此種是在“逐案同意”式的基礎上，東道國根據自己本國的具體情況，不涉及國之根本的事項同意“中心”管轄。“全面同意+重要例外”式與“有限同意”式剛好相反，對于“中心”的仲裁管轄采取比較開放的態度，但對于一些敏感事項采取保留的態度。

中國在締結雙邊投資條約之初，采取較為保守的方式，即“逐案同意”式，改革開放下，引進外資的需求不斷擴大，中國對于“中心”管轄上也逐漸放開，主要是集中在關于征收補償款額的爭議，比如中日1989雙邊投資協定第11條第2款，中菲1995雙邊投資協定第10條第2款。但幾年來，中國的雙邊投資條約關于“中心”管轄越來越放松，有點“全面同意”式的趨勢，諸如，中緬2001雙邊投資協定第9條第3款11，中日韓2014投資協定第15條第3款12，締約方并沒有將“中心”的管轄權局限于某一特定投資事項，相反，只要是有關投資的爭端，在協商不成后可以提交到“中心”仲裁。誠然，中國近年來隨著自貿區的建設以及“一帶一路”的提出，對于投資者的保護力度也越來越大，但是，對于“書面同意”“中心”管轄的過度放開，是否有些不妥之處？近年來“中心”擴大管轄權的趨勢越來越明顯，對于投資者的保護力度也越來越多，東道國在“中心”的地位反而屬于弱勢的一方，再加上“中心”的仲裁屬于“一裁終局”，東道國往往會面臨賠償、承擔責任的風險，鑒于此，美國、英國等發達國家，往往也不會采取“全面同意”式，仍會在投資條約中增加一些例外事項。如果僅從吸引外資的角度來看，雙邊投資條約中規范“中心”管轄權與否，其實對于投資者的吸引力度并不太大，有些投資者往往對于國家之間的投資條約了解甚少，他們關注的反而是自己與東道國之間簽訂的投資協議，只有當雙方發生投資爭端時，投資者才會查閱相關條約。因此，我國要理性權衡吸引外資與維護我國主權，尤其是對于涉及環境，勞工以及涉及公共利益的管理權。

（二）投資協議明確具體

根據商務部公布的數據，我國已與104個國家簽訂了雙邊投資條約，與投資者之間簽訂的投資協議更是數不勝數，在適用條約與協議上，會出現一個問題，即投資者與東道國之間既有投資協議，東道國與投資者母國之間又有投資條約時，如果兩者規定不一致，適用哪一個？不一致之情形主要有以下兩種情況：第一，投資條約中沒有同意“中心”的管轄，而在投資協議中東道國與投資者同意將有關爭端提交到“中心”。這種情形也就相當于“逐案同意”式，此時，當然適用能夠反映雙方合意的投資協議的規定。第二，與第一種情形剛好相反，投資條約中規定“中心”具有管轄權，而在投資協議中將“中心”的管轄排除或規定其他途徑，此時，在發生爭議時，投資者才獲悉雙邊投資條約的規定，能否以東道國違反國際條約為由，主張東道國承擔國際法上的責任呢？實踐中，還沒有相關的案例，理論上，東道國在雙邊投資條約中的同意，僅僅是單方面的同意，投資者與東道國簽訂投資協議排除“中心”管轄，是雙方的合意，因此，投資者不應該以不知曉投資條約為由，要求東道國承擔法律上的責任；再者，如果雙邊投資協議沒有明確地將“中心”管轄排除在外，而只是規定了雙方在發生投資爭端時，采取其他的救濟途徑，比如磋商，訴諸東道國法院等，此時，投資者將投資爭端提交到“中心”，能否構成對“中心”管轄的“書面同意”呢？答案應該是否定的，投資協議中明確表明了糾紛解決的方式，應推定投資者放棄了訴諸“中心”解決的權利。

因此雙邊投資協議與投資條約規定不一致時，要以投資協議為準，為了避免“中心”為例擴大管轄，受理后一種情形的案件，我國在與投資者訂立投資協議時，最好明確載明雙方不將投資爭端訴諸“中心”。

參考文獻：

［1］Shihata, Ibrahim F.I.“Te Settlement of Disputes Regarding Foreign Investment: Te Role of the World Bank，with Particular Reference to ICSID and MIGA.”American University International Law Review 1, no. 1（1986）: 103.

［2］Julian D M Lew, Loukas A Mistelis, Stefan M Kroll. Comparative International Commercial Arbitration［M］.The Hague: Kluwer Law International，2003.131,-134.

［3］石慧.“華盛頓公約”第25條適用之新探—以ICSID管轄權的發展為切入點［J］.湖南文理學院學報（社會科學版）2006,(6):125-126.

［4］朱炎生.雙邊投資條約對ICSID管轄權“同意”的認定——兼評“謝業深案”仲裁庭對“同意”認定的謬誤［J］.國際經濟法學刊, 2010，（3）:109.

［5］李培林.論國際投資條約仲裁的性質［D］.吉林大學，2011.

［6］石慧.投資條約仲裁機制的批判與重構［M］.北京:法律出版社，2008.27.

［7］余勁松.國際投資法［M］.北京:法律出版社,1997.453.

［8］王海浪“.落后”還是“超前”—論中國對ICSID管轄權的同意［J］.國際經濟法學刊,2006,(1):146.

“Consent in Writing”of the“ICSID Convention”Article 25

SUN Shi-juan
（College of Humanities and Law，Shandong University of Science and Technology，Qingdao 266590，China）

Abstract:The“ICSID Convention”Article 25 provides that the jurisdiction of the Centre is based on the parties to the dispute consent in writing, but it is too vague, what’s the form of it? what’s the nature? It’s uncertain. And the“centre”interpreted it too broad in order to expand its jurisdiction. “Consent in writing”, it may be stipulated in the bilateral investment agreement, and it can also be stipulated in the bilateral investment treaties, even in a host State’s investment promotion legislation. All of this form can demonstrate that the host country accept the jurisdiction of“center”，as long as the investors submit the dispute to the“center”, that means the parties reach the agreement of arbitration. Under the current trend, the problem of“Consent in writing”make the host country in a weak position, and China is to promote the construction of free trade zone and“the Belt and Road Initiatives”，how to regulate this problem, become the key to safeguard our interests and protect the interests of investors.

Key words:consent in writing; ICSID convention; investment agreement

［中圖分類號］D996.4

［文獻標識碼］A

［文章編號］1009-6566（2016）01-0095-05

［收稿日期］2015-11-26

［作者簡介］孫士娟（1990—），女，山東臨沂人，山東科技大學文法學院碩士研究生，研究方向為國際法。