公共資助學術期刊開放獲取規則研究*

趙　力（天津科技大學法政學院　天津　300457）

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公共資助學術期刊開放獲取規則研究*

趙力（天津科技大學法政學院天津300457）

[摘要]開放獲取是指提供對科學知識的自由和不受限制的獲取。在獨占和排他著作權許可合同模式下，開放獲取與傳統著作權規則存在沖突。德國和荷蘭的著作權法的修改，給予作者“二次公開權”，即在首次發表之后，保留向公眾無條件開放獲取學術期刊作品的權利，并規定出版合同中限制二次公開權的條款無效。我國應當借鑒歐盟國家的著作權修改模式，建立公共資助學術期刊開放獲取規則。

[關鍵詞]開放獲取公共資助學術期刊著作權

所謂開放獲取（Open Access），是指提供對科學知識的自由和不受限制的獲取，由《布達佩斯開放獲取倡議》首次定義。歐美國家在公共資助期刊開放獲取方面積累了一定的成功經驗，并通過修改著作權法的方式確立了公共資助期刊開放獲取規則，本文擬以此為例進行研究。開放獲取較之于傳統的學術期刊出版模式，能夠更大限度地發揮數字技術的優勢，拓展學術研究信息的傳播速度和范圍，具有重要的價值。然而，開放獲取與傳統的著作權規則存在沖突。一方面，支付著作權費用限制了學術研究信息的獲取范圍；另一方面，格式出版合同獨占或者排他著作權許可條款等限制了作者在首次發表作品后將作品向公眾免費公開。2013年德國《著作權法》的修改和2015年荷蘭《著作權合同法》的修改，變革了著作權法規則，給予作者“二次公開權”，即在首次發表之后，保留向公眾無條件開放獲取學術期刊作品的權利，并規定出版合同中限制“二次公開權”的條款無效[1]。鑒于我國目前尚無開放獲取的相關政策與立法，我國有必要對于德國和荷蘭的著作權法規則的變革予以關注。

1　學術期刊開放獲取概述

1.1開放獲取的概念

《布達佩斯開放獲取倡議》對于學術期刊開放獲取的定義為：在公共網絡可獲得，允許任何使用者閱讀、下載、復制、傳播、印刷、研究和鏈接文章全部文本、索引，甚至作為數據存儲于軟件，或者為其他合法目的而使用，不受經濟、法律或者技術限制[2]。

開放獲取分為金色開放獲取和綠色開放獲取兩類[3]。所謂金色開放獲取，是指出版者直接將作品在線公布，供用戶免費使用。在金色開放獲取模式中，出版者通常要求作者、作者所在研究機構或者研究贊助者進行補償。所謂綠色開放獲取，是指在作品由其作者或者研究機構在線公布之前，首先以傳統方式進行出版（如以紙質或者在線期刊方式出版），僅付費的訂閱者可以獲取。金色開放獲取模式的問題在于，補償機制的建立較為繁瑣，易造成研究機構和研究贊助者的經濟負擔。綠色開放獲取模式的問題在于，在獨占和排他著作權許可合同模式下，與傳統的著作權制度存在沖突的可能。

值得關注的是，歐洲國家通過修改著作權法的方式對于綠色開放獲取模式給予支持。正值我國第三次著作權法修改之際，我國有必要研究歐洲國家的立法動態，以為著作權法發展提供借鑒。

1.2開放獲取的價值

在數字時代，傳統的出版模式存在諸多問題。首先，圖書館、大學、科研機構需要支付高額費用提供科技信息這一公共產品。其次，由于出版商的限制，學術科研成果僅能在訂閱學術期刊的機構內部傳播，不能得到較為廣泛的傳播。

開放獲取模式能夠使得讀者突破學術期刊的價格瓶頸而獲得學術科研成果，促進其廣泛、迅捷的傳播，增強學術科研成果這一公共產品的正外部性效應，減輕圖書館、大學、科研機構的經濟壓力，促進出版模式多元化，具有重要的社會價值。

1.3著作權與開放獲取的沖突

1.3.1著作權費用限制信息傳播范圍

歐盟率先通過頒布數據庫保護指令的方式保護數據庫權，甚至是不具有獨創性的數據庫，依然受到數據庫權的保護。我國立法雖然沒有明確規定數據庫權，但根據我國《著作權法》之規定，電子學術期刊數據庫屬于匯編作品，受到著作權法的保護[4]。一方面，電子學術期刊數據庫通常需要整體購買，隨著國內外大型學術期刊數據庫價格的逐年上漲，圖書館、大學和科研機構的負擔越來越沉重。另一方面，中小型創新企業受制于成本因素，很難接觸學術期刊，科技信息傳播的范圍客觀上受到一定程度的局限。

1.3.2格式出版合同限制作者權利

目前，在學術期刊出版過程中，出版者處于強勢地位，而作者處于相對弱勢地位。出版者對于學術期刊論文的使用提出諸多限制條件，要求作者簽訂著作權轉讓合同或者通過獨占許可或排他許可條款的方式，不允許作者在其他機構保存和傳播電子版作品。出于對作品順利發表的考慮，大多數作者會被迫接受著作權轉讓合同。

2　國外學術期刊開放獲取規則概況

2.1美國學術期刊開放獲取提案

2003年6月，議員Martin Sabo向美國國會參議院提出一項議案，要求修改美國著作權法第105節，新法規定聯邦政府實質上資助的科學研究作品不受著作權法的保護[5]。但是，該議案并未獲得通過。2006年5月，議員John Cornynhe、Joe Lieberman向國會提出《2006聯邦研究公共獲取案》（Federal Research Public Access Act of 2006,簡稱FRPAA），要求所有接受美國聯邦資助的研究成果，必須在發表后的6個月之內供開放獲取[5]，然而在出版者的抵制與游說之下，上述議案仍未通過。盡管如此，在開放獲取方面，美國政府的干預呈逐漸增強的趨勢。2013 年2 月，美國白宮科技政策辦公室頒布了《提高聯邦資助科學研究成果獲取的備忘錄》，要求所有研發資助年度經費超過1 億美元的聯邦機構所資助項目產出的學術論文供開放獲取[6]。

2.2英國學術期刊開放獲取政策

英國學術期刊開放獲取政策主要由英國研究理事會（Research Councils UK，簡稱RCUK）實施。英國研究理事會根據《關于拓展公共研究成果開放獲取工作組報告》（簡稱Finch報告）的建議，于2012年7月16日實施新的學術期刊開放獲取政策。根據英國研究理事會政策，全部或者部分由英國研究理事會資助的學術成果應當以下列方式利用：（1）必須發表在與英國研究理事會開放獲取政策一致的期刊上；（2）必須包括支持研究基金的細節，對于支持研究材料（如數據、樣品）、模型的公開獲取途徑[7]。

根據英國研究理事會政策，符合以下條件的期刊應被視為與英國研究理事會開放獲取政策一致的期刊：（1）期刊通過期刊網站提供對于最終論文版本的立即和無限制的獲??；（2）期刊應在12個月內允許存儲論文的最終版本在其他存儲庫中存儲，且對于非商業性使用不加以限制[7]。

2.3德國學術期刊開放獲取規則

2013年4月10日，德國頒布的《著作權法》的修改議案涉及實施作者二次公開權（secondary publication）。該法案提出，學術期刊作者在首次發表論文的12個月之后，有權再次向公眾免費提供其作品或者將其作品儲存于其他存儲庫中[1]。最終，德國《著作權法》第38條第4款規定，若科技作品作者的資金至少一半來自公共資源，且作品發表于周期性期刊（至少一年出版兩次），在作品首次發表12個月期滿之后，可以將作品向公眾公開[8]。即使作者將著作權轉讓或者許可給出版社或者編輯，作者仍享有二次公開權，但必須指明作品首次發表的來源[8]。任何其他有損作者權利的約定均無效[8]。

德國《著作權法》規定的作者二次公開權的特征主要有以下幾方面：（1）關于公共資金比例，應為至少一半以上資金來源于公共資金；（2）關于發表期刊，應為發表頻率在半年以上的期刊；（3）關于作品向公眾免費公開，應為作品首次發表12個月期滿之后，且應當指明作品首次發表的來源；（4）關于權利的屬性，公開已經首次發表的學術作品應為作者的選擇性權利，作者有權選擇向公眾免費公開；（5）與編輯、出版者之間的任何其他有損于二次公開權的約定無效。

2.4荷蘭學術期刊開放獲取規則

荷蘭《著作權合同法案》（the Dutch Copyright Contract Act）于2015年7月1日生效。該法案第25條規定，對于短篇科技作品的作者，若研究全部或者部分由公共資源資助，應當有權在作品首次發表之后的合理時間內，無條件將作品向公眾公開，只需指明作品首次發表的來源[1]。

荷蘭學術期刊開放獲取規則的特征主要有以下幾方面：（1）由大學或者其他公共機構提供資金支持的研究機構雇傭人士的作品，應當被認為該法案第25條規定的“研究全部或者部分由公共資金資助”；（2）所謂短篇科技作品，是指少于8 000字的作品，且短篇科技作品應當為獨立發表的作品而非著作的某一章節；（3）“無條件向公眾公開”是指通過有線或者無線的方式，使得作品能夠為公共成員在個別選定的時間或者地點進行獲??；（4）作者享有和保留將其首次發表的作品向公眾公開獲取的權利，同時，作者并不當然向公眾公開其作品，享有對于是否公開作品的選擇性權利；（5）出版者不得通過合同限制作者的二次公開權。

3　國外學術期刊開放獲取評析

3.1政策導向抑或規則導向

目前，美國和英國的學術期刊開放獲取主要是由政策導向的，美國白宮科技政策辦公室和英國研究理事會通過頒布政策的方式實施開放獲取。例如，美國的《提高聯邦資助科學研究成果獲取的備忘錄》及英國研究理事會頒布的相關政策。與之相對，歐盟國家特別是德國通過修訂《著作權法》、荷蘭通過修訂《著作權合同法案》，使得學術期刊開放獲取有明確的立法作為基石。

學術期刊開放獲取的政策導向，其缺點在于缺乏透明度、可持續性和可預期性。與之相對，規則導向的優勢在于具有明晰性、穩定性。首先，規則導向能夠為學術期刊開放獲取界定清晰的權利邊界，明確公共資助學術期刊作品的作者享有二次公開權，即在首次出版的若干期限之后（一般為12個月）向公眾公開作品。其次，學術期刊開放獲取的規則導向具有穩定性，有助于促進知識可及性與文化傳播。日益增長的學術期刊訂購成本，使得圖書館、研究機構、高校面臨著繁重的負擔。網絡環境下，數字技術如火如荼地發展，為創作和傳播提供了新的方式，需要突破出版商通過著作權轉讓協議、著作權合同等方式制約學術期刊成果傳播的困境。在政策導向下，出版商限制作者公開作品的著作權轉讓協議和著作權合同，其效力處于模糊狀態。在規則導向之下，德國和荷蘭明確規定了限制作者向公眾公開學術期刊作品的合同為無效合同。為促進學術期刊開放獲取的明晰性與穩定性，促進知識獲取與信息傳播，德國和荷蘭的規則導向值得借鑒。

3.2綠色抑或金色開放獲取模式

英國與美國主要采用的金色開放獲取模式，即由政府專門機構撥款給研究機構以支付學術期刊開放獲取的費用。除英國之外的其他歐盟國家則主要采用綠色開放獲取模式。2013年德國《著作權法》的修改和2015年荷蘭《著作權合同法》的修改，對于綠色開放獲取模式給予支持。綠色開放獲取模式更有利于拓展學術期刊開放獲取范圍，促進知識可及性。

4　學術期刊開放獲取規則與“三步檢測規則”

德國與荷蘭的著作權法案都規定，出版者不得通過合同限制作者將作品公開獲取的權利。如果作者與出版者之間訂立的合同為獨占許可合同、排他許可合同、著作權轉讓合同，則開放獲取規則涉及對于“排他性權利”的限制問題。因此，應當分析該限制是否符合《與貿易有關的知識產權協議》（Agreenent on Trade Related Intellectual Praperty Rights，簡稱TRIPS）對于著作權限制與例外的規定。根據TRIPs協議第13條之規定，對于著作權的限制與例外應當符合以下條件（即“三步檢測規則”）：第一，適用于特殊情形；第二，不與作品的正常利用相沖突；第三，不構成對于權利人合法利益的不合理限制[9]。

4.1適用于特殊情形

德國與荷蘭的著作權法案關于學術期刊開放獲取的規則將客體范圍局限于學術期刊作品。從客體內容分析，學術作品區別于一般的文學藝術作品，從事專業科學研究的人員數量及產出的成果通常在全部作品數量中占據少量份額。從權利使用者分析，學術作品的閱讀者在普通作品閱讀者中占據少量份額。因此，學術期刊開放獲取這一出版者經濟權利的限制條件在適用情形方面是有限的，適用于特殊情形。

4.2不與作品的正常利用相沖突

WTO專家組指出，在解釋作品的“正常利用”方面，涉及對于作者實際正在利用作品的評價，如果構成對于權利人從著作權中正常提取經濟利益的損害，則屬于與作品的正常利用相沖突[10]。德國與荷蘭的著作權法案關于學術期刊開放獲取的規則中，都規定了作者的二次發表應當在首次發表之后的一定時間內，一般為一年左右?？茖W研究具有與時俱進的特點，前沿成果價值具有比較強的時效性，通過規定二次發表延遲于首次發表的特定時間，使出版商能夠在首次發表后的特定時間內通過紙質或者網絡期刊訂閱者獲得利潤，保障出版者的經濟利益。此外，德國與荷蘭的著作權法案關于學術期刊開放獲取的規則，規定應當在二次發表時指明首次發表的來源。

4.3不構成對于權利人合法利益的不合理限制

專家組在查閱牛津字典后指出，“合理”的含義在于合比例性，程度較之于合適并非顯著得多或者少，公平且合理[10]。對于合理限制的解釋，應當符合比例原則標準。比例原則適用于學術期刊開放獲取方面的解釋，應當對于權利人的損害較之于對于使用者的利益是成比例的。如前文所述，開放獲取對于出版者可能存在的權利損害是受到嚴格限制的。德國與荷蘭的著作權法案關于學術期刊開放獲取的規則中，都規定了作者的二次發表應當在首次發表一年時間之后。開放獲取著眼于技術進步和科技創新，營造良好的科研環境，創造更加豐富的科研成果，出版者也將在良性而非封閉的科研環境中受益。

對于“不構成對于權利人合法利益的不合理限制”的考量，應當包含對于基礎和重大公共利益的有限選擇。德國與荷蘭著作權法修訂中的開放獲取條款，實質在于調節在學術信息這一事關創新與社會進步的關鍵領域中，傳統著作權法的規定可能對知識獲取造成障礙，一是由于電子期刊數據庫價格畸高給圖書館、大學和科研機構帶來的經濟壓力，二是由于出版者與作者訂立獨占或者排他許可合同，限制作者在首次發表后向公眾公開作品，從而限制公眾對于科研信息的獲取。綜上所述，開放獲取條款是符合比例原則標準的。

5　學術期刊開放獲取規則之借鑒

5.1《 著作權法》之借鑒

我國《著作權法》對于學術期刊開放獲取并未作出規定，有必要借鑒德國和荷蘭著作權法模式，在著作權法修改時，在第3章“著作權許可使用和轉讓合同”中，增加作者二次公開權條款，對于著作權許可使用和轉讓合同進行限制；應當規定對于公共資金資助的學術期刊作品，作者在首次發表之后，有權無條件向公眾以有線或者無線、個別選擇時間地點的方式公開作品，指明首次發表來源；規定作者與第三人的著作權轉讓合同中，涉及限制作者二次公開權的條款無效。

5.1.1學術期刊

對于學術期刊的定義，筆者認為應當借鑒德國《著作權法》。首先，期刊的出版周期應當恒定，最低頻率為每年兩期。其次，所謂“學術期刊”，一是指期刊的內容區別于一般性期刊，筆者認為人文社會科學與自然科學的繁榮具有同等重要的地位，故學術期刊內容不應局限于自然科學作品，人文社會科學作品亦應當包括在內。但是，人文社會科學學術作品應當限制在學術研究范疇之內，以明確區別于文學藝術作品。

5.1.2公共資助

目前，我國公共資助學術期刊開放獲取的范圍較窄，僅限于國家自然科學基金委員會全部或者部分資助而發表的學術期刊論文。筆者建議，對于財政資金資助達到50%以上比例的學術期刊作品，其作者應當享有二次公開權。由大學或者其他公共機構資金支持的研究機構雇傭人士的作品，應當被認為屬于”研究全部或者部分由公共資金資助”。

5.1.3二次公開權

目前，我國國家自然科學基金委員會的政策一方面規定受其全部或者部分資助的作者應開放獲取其學術期刊作品；另一方面，沒有考慮到這一政策與作者的獨占著作權許可合同、排他著作權許可合同、著作權轉讓合同中潛在的沖突，使作者處于兩難境地。作者的困境究其根本原因，在于我國學術期刊開放獲取政策導向缺乏對于權利邊界的明確規定，導致作者與出版者的利益缺乏有效的協調。我國學術期刊開放獲取應當從政策導向過渡為規則導向。

筆者建議，在我國著作權法中增加二次公開權的規定。鑒于二次公開權與著作權許可、轉讓合同密切相關，二次公開權作為對于著作權許可、轉讓的制約條款宜規定于著作權法第3章“著作權許可使用和轉讓合同”中。二次公開權不得通過任何合同約定的形式加以限制。作者與出版者的出版合同如果涉及著作權轉讓條款，該條款對于作者二次公開權的任何限制均屬無效。在行使二次公開權過程中，作者不應當向公眾收取任何費用，作者應當向公眾指明其作品首次發表的來源。

5.1.4首次發表時間

德國《著作權法》規定的公共資金資助的學術期刊公開獲取應當在作品首次發表后一年之內。筆者認為，我國在規定作者二次公開權條款之時，應當結合我國學術期刊作品市場的實際情況進行調研，確定向公眾無條件公開合理的時間。

5.2《 促進科技成果轉化法》之借鑒

我國新修訂的《促進科技成果轉化法》第11條規定，國家應建立、完善科技報告制度和科技成果信息系統制度[11]。科技報告和科技成果信息系統旨在向社會公布科技項目實施情況以及科技成果和相關知識產權信息，提供科技成果信息查詢、篩選等公益服務。利用財政資金設立的科技項目的承擔者應當按照規定及時提交相關科技報告，并將科技成果和相關知識產權信息匯交到科技成果信息系統。但科技項目的承擔者將財政資金資助項目提交到科技成果信息系統，并不能完全解決學術期刊作品獲取困境的問題。

《促進科技成果轉化法》中僅規定科技項目的承擔者應當將相關的知識產權信息提交到科技成果信息系統；學術期刊作品應當為《促進科技成果轉化法》所規定的科技成果的重要組成部分，科技成果信息系統應當與學術期刊作品開放獲取緊密相融。對于學術期刊作品，不應當僅僅作為知識產權信息納入科技成果信息系統，財政資助的學術期刊作品應當作為科技成果信息系統的一部分。

針對財政資金資助的科技項目，我國應當通過完善《促進科技成果轉化法》的方式推進公開獲取，使科技成果信息系統更加完整與全面。對于財政資金資助的科技項目首次公開發表的學術期刊論文，應當規定作者有權向公眾無條件、通過有線或者無線方式、在可個別選擇的時間及地點公開。出版者不應當對于作者的二次公開權進行任何形式的限制。

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[8]WIPO.Germany Act on Copyright and Related Rights [EB/OL].[2015-10-01].http://www.wipo.int/wipolex/en/details.jsp? id=14014.

[9]WTO.Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights[EB/OL].[2015-10-01].https://www.wto.org/english/res_e/booksp_e/analytic_index_e/trips_e.htm.

[10]WTO.United States - Section 110(5) of the US Copyright Act [EB/OL].[2015-10-01] .http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/1234da.pdf.

[11]中華人民共和國促進科技成果轉化法[EB/OL].[2015-10-01].http://news.xinhuanet.com/2015-08/30/c_1116414719.htm.

Research on Open Access Rules of Public Funded Academic Journals

[Abstract]Open Access is a free and unrestricted access to scientific knowledge.Under the mode of exclusive and exclusive license contract,there is a conflict between Open Access and traditional copyright rules.Germany and the Netherlands modify thecopyright law to give authors "second right of publicity",that is one year after the first publication,reserved the right of unconditional Open Access academic journals to the public,and indicates that publishing contracts are invalid in terms of the right to limit the second right of publicity.China should learn from EU countries copyright modifies mode,and establish the Open Access rules of public funded academic journal.

[Key words]Open Access; Public funded academic journal; Copyright

*本文系天津科技大學青年教師創新基金資助項目“學術期刊作品開放獲取規則研究”的成果之一，項目編號為2015YB09。

[中圖分類號]D923.41;G251

[文獻標識碼]A

[作者簡介]

趙力女，1984年生，博士，現工作于天津科技大學法政學院，講師。

[收稿日期：2015-10-31]