利益平衡：論商業秘密的競爭法保護與規制
——以《關于濫用知識產權的反壟斷執法指南》為視角

胡良榮

利益平衡：論商業秘密的競爭法保護與規制
——以《關于濫用知識產權的反壟斷執法指南》為視角

胡良榮

從經濟學理論分析，商業秘密競爭法保護意在激勵知識財產的創造；從競爭理論分析，商業秘密競爭法規制旨在實現社會資源的合理使用和優化配置。利益平衡是包括商業秘密在內的知識產權法一直追求的價值目標，而包括商業秘密在內的知識產權法追求利益平衡要求有效控制壟斷。我國競爭法對商業秘密的保護和對商業秘密權利濫用的規制仍存在許多問題，有待進一步完善相關法律，配套制定相關規章制度。

商業秘密 競爭法保護與規制 利益平衡 反壟斷執法指南

引 言

作為無形財產的商業秘密，伴隨著技術經濟和知識經濟的興起、發展，其價值意義愈顯突出，逐漸成為企業競爭中至關重要的資源優勢。目前我國對商業秘密法律保護體制還不是很完善，仍需加強對商業秘密的法律保護；與此同時，為了追逐利益最大化，企業自然而然會濫用這種優勢，與市場上其他競爭者，如勞動者、消費者展開競爭并不惜損害他們的利益。針對包括商業秘密在內的知識產權濫用行為，《國務院反壟斷委員會關于濫用知識產權的反壟斷執法指南》（以下簡稱《指南》）已經出臺，將對包括商業秘密在內的知識產權濫用行為進行有效的競爭法規制。

通說認為，競爭法由反不正當競爭法和反壟斷法兩個基本部分組成，看待和處理商業秘密問題也需要從這兩部法律的不同視角進行，這是因為，兩者在目的、作用、規范方式以及調整方法和救濟措施等方面都存在不同。總體來說，為商業秘密提供補充或者兜底的保護是反不正當競爭法的重點所在，對商業秘密濫用行為進行規制則是反壟斷法的重點。正如《指南》序言所指出的：“保護知識產權有利于激勵創新和促進動態競爭，反壟斷有助于維護公平競爭并產生創新的壓力和動力，反壟斷與保護知識產權具有共同的目標，即促進競爭和創新，維護消費者利益。但是，濫用知識產權排除、限制競爭行為損害了公平競爭……”因此，商業秘密競爭法保護和規制的理論基礎側重點雖有不同，但目標卻是一致的，即“通過一種激勵機制，誘導當事人事前采取從社會角度看最優的行動”，a并立足于創設效率本位的制度；與此同時，明確構建一個商業秘密保護的法域，對商業秘密權利濫用行為進行有效規制，以實現各方利益的平衡。

一、從經濟學理論分析，商業秘密競爭法保護意在激勵知識財產的創造

商業秘密是一種無形資產，而“世界上當前單項資產價值最高的是無形資產，經濟技術壽命最長的是無形資產”。b蔡吉祥著：《無形資產學》，海天出版社2002年版，第5頁。但是，商業秘密不具有普通有形財產的絕對排他性，它“無權禁止他人獨立研制并使用、公開相同的技術信息和經營信息；也無權阻止別人對相關產品作旨在揭露其秘密的反向工程。”c韋之：《論不正當競爭法與知識產權法之間的關系》，載《北京大學學報（哲學社會科學版）》1999年第6期。據此，我們從經濟學理論分析，有助于加深理解競爭法意義上對商業秘密的保護意在激勵知識財產的創造。

首先，激勵機制直接影響著商業秘密的創造活動。“如果不對知識財產創造成果提供足夠的保護，人們就不會有足夠的動力從事該項創造活動，從功利的角度考慮，在確保為知識財產提供足夠激勵的層面上，知識產權確保了市場主體的投資行為能夠獲得及時、有效的回報。”d楊明：《知識產權制度與知識財產創造者的行為選擇》，載《中外法學》2012年第4期。“逐利”是人與生俱有的天性，總試圖“占便宜”或避免“吃虧”，盡可能不承擔或少承擔義務就享受權利，是每個“經濟人”的追求。因此，為打消他們此類想法，并讓他們為不承擔義務就享受權利的行為付出更大的成本甚至在他們看來已經吃虧，必須創設相應的制度，以有效制止他們的行為。他們使用權利人的商業秘密，如果只需花費很低甚至為零的成本，將會助長他們肆意的侵權行為。如果開發者付出了物力、精力而取得商業秘密，卻鮮有回報甚或無以回報，其取得的收益遠低于付出的成本，那么，就不會萌生開發、創造的動機和激情，即使開發新技術、新信息的工作已在進行之中，也將失去后續創新的動力。

其次，激勵效應在于能使商業秘密權利人獲取大于成本的收益。e胡良榮：《激勵與規制：商業秘密保護的經濟學分析》，載《知識產權》2013年第11期。對具有商業信息的一種事實壟斷是商業秘密權利屬性的基本意涵。現實生活中有人不想承擔義務就想享受權利，他們為最大化的獲取自身利益，常常會不擇手段地肆意獵取，使商業秘密權利人及整個社會的利益受到嚴重損害。對此，“激勵機制希望通過利用人們趨利避害的本性，運用誘導促使人們進行某種活動，或設計某種額外的責任負擔阻止人們進行某類活動。”f劉秀：《商業秘密刑事保護的經濟學根據及制度安排》，載《法學論壇》2012年第6期。為此，必須在充分保障商業秘密權人享有商業秘密權利的同時，對不正當的侵權行為作出嚴厲的懲罰性賠償和刑事懲罰的規定，以此警示和威懾侵權者。

二、從競爭理論分析，商業秘密競爭法規制旨在實現社會資源的合理使用和優化配置

（一）實現商業秘密資源合理使用和優化配置需要競爭

所謂競爭，是指為追求同一目標，在兩個以上主體間展開角逐并試圖取勝于對手的社會現象。“競爭是獲致繁榮和保證繁榮最有效的手段。只有競爭才能使作為消費者的人們從經濟發展中受到實惠”g［德］路德維希·艾哈德著：《來自競爭的繁榮》，祝世康、穆家驥譯，商務印書館1983年版，第154頁。。在實現商業秘密資源合理使用和優化配置方面，競爭的作用十分明顯。

1.有助于商業秘密資源配置的優化

資源是指可供利用的各種財產的總稱。人類權利觀念進化的一個重要標志是，將財產從自然的事實占有狀態到產權歸屬的界定。因此，法律保護商業秘密之首要任務是，保護權利人的合法權益，即對商業秘密產權進行界定，明確其財產歸屬。但是，財富只有在財產高速運動和資源得到合理使用與優化配置時，才得以快速增長。也就是說，財產的增值不能停留在財產的靜態歸屬本身。作為一種社會財富的商業秘密，其利用的重要性不亞于權屬的確定，甚至更為突出。對于商業秘密的利用，在當今時代，信息化與科學管理要求我們：以現在的創造性利用取代過去的簡單依賴和利用，為創造更好的效益須借助于專家管理和組織生產。如何才能避免浪費而將有限的商業秘密資源更有效地交到最能利用該資源的主體手上，必須解決兩個方面的問題，即：由誰使用商業秘密；如何確立有效的商業秘密流通環節。商業秘密資源的相對有限，與人們對其無限的需求之間永遠是一對矛盾，為促進人類經濟和社會發展，我們必須盡力使有限的商業秘密資源發揮最大的經濟效益。而競爭的激勵機制和淘汰機制具有優化商業秘密資源配置的重要功能。競爭促成了某種特定的技術信息和經營信息資源在部門之間的轉移和重新配置，隨之引發資本結構、勞動力結構以及部門結構的調整和優化，以實現社會總的商業秘密資源得到最佳配置效果。具體說，優勝劣汰是競爭對商業秘密資源優化配置作用的顯性表現，只有較好地滿足了消費者強烈需求的商業秘密，才會吸引并促使其引導投資人的關注并為之努力。正如經濟學家阿門坦諾（Armentano）強調的那樣:“只有通過這種競爭發現過程，企業才能決定怎樣有效地配置資源。”hDominick T. Armentano,“Antitrust and Monopoly”, John Wiley & Sons 1982. p. 27.

2.推動技術信息和經營信息的不斷更新、創新

競爭需要技術，競爭需要信息，競爭需要創新，作為商業秘密組成部分的技術信息和經營信息在競爭中需要不斷更新。商業秘密的競爭優勢常常表現為權利人獨自掌控著一定的技術信息或經營信息。競爭者為適應競爭的需要，除必須采取措施保證商業秘密不被公開，還要不斷進行新技術的研制、開發，不停地進行新工藝的設計，新品種、新式樣的研發，不斷拓展新的客戶。要想戰勝和超越別人，要想擁有更多的市場份額，必須不斷創新。經濟學家熊彼特曾深刻地指出：“競爭經常是一種連續的創造性的破壞過程，它來自新商品、新技術、新供給來源、新組織類型，它占有成本上或質量上的決定性優勢。”i同注釋h，第31頁。技術信息和經營信息不斷更新的動力和壓力均來自于競爭。

3.提高商業秘密的經濟效益

競爭的激勵和淘汰功能對商業秘密競爭者的經濟效益發揮著重要作用。首先，人們的聰明才智和創造活力能得到最大限度地激發，人們為追求商業秘密的利用效率以提高經濟效益而敢于冒險，勇于進取；其次，逆水行舟，不進則退，不優則汰，商業秘密競爭者面臨著承受巨大市場壓力的風險，而競爭者永遠以利潤最大、效益最高為不斷進取的目標，為此，戰勝這種壓力需要競爭者有堅持不懈的努力和持久拼搏的動力。正因如此，列寧認為，競爭“在相當廣闊的范圍內培植進取心、毅力和大膽首創精神”。j《列寧選集·第3卷》，人民出版社1972年版，第392頁。商業秘密競爭者要最大限度地提高效率而取得效益，就必須以最低的成本生產最好的商品或提供最好的服務，必須把技術信息和經營信息利用到極致。在一定意義上說，競爭是商業秘密的效率之本，效益之源。

4.調節商業秘密的社會分配

優勝者之所以能取得較多的商業秘密利益，是得益于優勝劣汰的競爭機制。在某種意義上說，競爭有調節社會分配的重要功能。商業秘密競爭分配由客觀的競爭力量所決定，并不以個人的主觀意志為轉移。其主要受制于兩個方面：（1）商業秘密競爭者的能力和辛勞付出。競爭分配是按能、按勞分配，能在競爭中獲勝并取得更多競爭收益的，一定是能力比別人更強，辛勞比別人付出更多的人；（2）商業秘密人的分配所得同消費者的需求結合，較好地滿足了消費者的需求，是參與分配，得到收益的前提。商業秘密權人所得的分配額與消費者滿意的程度成正比，“競爭在很大程度上是信譽和善意的競爭……競爭的作用正好告訴我們誰為我們服務得更好”。k［英］F·A·哈耶克：《個人主義與經濟秩序》，賈湛、文躍然等譯，北京經濟學院出版社1989年版，第 91頁。

（二）商業秘密壟斷破壞和妨礙自由競爭

商業秘密權的壟斷性可能使商業秘密權人運用各種“積極性租金”而獲得利潤，使私人利益達到最大化，這將減少社會對商業秘密資源分享的后果。主要表現為：

1.損害資源配置效率

一般而言，凡是壟斷都會產生妨礙或排斥競爭的后果。企業壟斷或國家壟斷，合法壟斷或非法壟斷概不例外。經濟學理論認為，在交易中，最經濟合理的資源配置是各方各取所需。其表現為，買方以他認為最合理的代價，在經過討價還價自愿達成的交易中取得了資源，賣方得到了可以接受的回報而放棄了其原本擁有的資源。但在商業秘密資源壟斷存在的情況下，消費者想要得到所需的商業秘密資源，必須支付多于正常價格的代價，這對消費者而言顯然是不公平的，也直接損害了資源配置的效率。

2.損害經濟民主

經濟資源、經濟機會能為多數人平等地分享就是經濟民主。只要有商業秘密壟斷的存在，就會不同程度地對經濟民主造成損害。即使是由產品特性的內在需要導致的自然壟斷，也會出現其他主體無法分享該獨家企業在市場上經營并取得經濟利益的結果。在商業秘密權利人壟斷其權利的方式進一步表現為濫用市場支配力或聯合起來，以各種不正當、不公平的手段對競爭對手施以排擠，使他人行使權利受到妨礙、限制甚至被剝奪時，將會對經濟民主造成更大的損害。

三、我國商業秘密競爭法保護與規制的利益平衡理論：沖突與互補

（一）商業秘密保護與反壟斷法的潛在沖突

推動競爭和鼓勵創新是商業秘密保護以及反壟斷法共同的目的。但它們實現目的的方式不同：前者是通過保護權利人的專有權，以某種限制競爭的方式來激勵人們在商業秘密領域的創新活動；后者則基于限制競爭會損害現實和潛在競爭的考慮，通過反對限制競爭來推動競爭。商業秘密與一般財產權一樣，也具有限制競爭的可能，因而也要受到反壟斷法的規制。法律在賦予權利人有權通過其發明創造在競爭中取得優勢甚至壟斷地位的同時，又不允許商業秘密所有人因其合法壟斷地位而嚴重妨礙、限制或者扭曲市場競爭。因此，在一定意義上說，反壟斷法與商業秘密保護的沖突不可避免。如商業秘密的轉讓，肯定與受一定程度保護甚至取得壟斷權的某個技術秘密或者經營秘密相聯系。設置這樣那樣的限制并不違背商業秘密保護的規定，但就是這些限制，從反壟斷法的角度看，則可能違法。

（二）商業秘密保護與反壟斷法的互補性

商業秘密保護與反壟斷法之間除有沖突的一面，是否還有相互補充的一面，答案應該是肯定的。原因在于：它們共同的目的是鼓勵創新、提高經濟效率和增加社會福祉。通過對技術信息和經營信息創新的激勵機制來提高企業的效率和增進消費者福利，則是商業秘密保護實現目的的手段。通過反壟斷和推動競爭來提高企業效率和增進消費者福利，是反壟斷法實現目的的途徑。事實上，企業不斷創新技術信息和經營信息，既是參與市場競爭的需要，也是參與市場競爭的過程。為企業的創新活動提供最大的激勵機制，使商業秘密保護的專有權產生真正的社會價值，都離不開自由競爭的市場，因此，在本質上說，反壟斷法與商業秘密保護沒有沖突，而是相輔相成。

（三）商業秘密競爭法保護與規制的利益平衡理論

1.利益平衡的基本涵義

所謂利益平衡，是指“通過法律的權威來協調各方面沖突因素，使相關各方的利益在共存和相容的基礎上達到合理的優化狀態。”l陶鑫良、袁真富著：《知識產權法總論》，知識產權出版社2005年版，第17–18頁。法律所保護的利益間產生糾紛是時有發生的現象，此時，為使相關利益達到或趨于平衡的依據必須是：公平、正義價值觀，利益的位階，利益實現的順序等。在當代社會，法律的制定和實施都必須以利益平衡為重要原則。當各方利益發生矛盾和沖突時，要全面考慮，恰如其分地處理。充分評估、衡量和安排所有需要保護的利益，使法律關系所涉的主體各得其所，盡可能地避免過分施惠和偏袒一方或損害一方現象的發生。這應成為制定法律的出發點和實施法律的落腳點。“法作為社會控制的手段，必須規定各種利益的分配，平衡各種利益關系，有時法還是各種不同利益相互平衡與妥協的產物。”m

2.利益平衡是商業秘密保護追求的價值目標

作為知識產品的商業秘密，在利用的過程中，也會形成國家、產權人、用戶或社會公眾的不同利益。對這多重主體的不同利益需要進行協調，尤其要協調好產權人與社會公眾之間的關系，以平衡他們之間的利益。“知識產權法利益平衡的主要目標當然是合理確定知識信息的首創者或權利人與社會公眾之間的權利義務關系，實現信息的私人占有與公眾的信息利用權之間的協調，即平衡個人私權與社會公眾之間的利益關系。”n任寰：《論知識產權法的利益平衡原則》，載《知識產權》2005年第3期。作為知識產品的商業秘密，社會公眾也會因其產權進入市場流轉而得以使用。正是這種使用，商業秘密權人將其知識產品由潛在權利變成了現實權利或利益。正因如此，對知識產品的創造者與使用者之間的關系進行平衡和協調就成為包括商業秘密在內的知識產權法的重要任務。

為保證商業秘密的開發者對開發的商業秘密能取得利潤，除在制度設計上強力刺激他們去創造新的知識或信息，還必須為他們提供一個受管制的市場，并給予一定的壟斷權；與此同時，也必須規制商業秘密權利人基于索取高價而阻止新的知識或信息被使用，影響資源優化配置的行為，以避免消費者因為難以支付高昂的費用不去充分使用該知識或信息。“沒有合法的壟斷就不會有足夠的信息生產出來，但有了合法的壟斷又不會有太多的信息被使用。”o［美］羅伯特·考特、托馬斯·尤倫著：《法和經濟學》，張軍等譯，上海三聯書店1994年版，第185頁。有效破解這一悖論，必須以對價與衡平為原則，堅持在充分保護商業秘密權利人合法權益的同時，對商業秘密產權交易進行有效規制，兼顧權利人利益與社會公共利益的均衡與保護。商業秘密“作為私人產品必須保證私人收益與社會收益盡可能一致，而作為公共產品則必須讓社會普遍受益，使知識信息最終成為共享資源”。p高德步著：《產權與增長：論法律制度的效率》，中國人民大學出版社1999年版，第124頁。在界定和利用商業秘密權時，充分認識私權保護的必要性固然重要，但對這種保護要把握好度，過度和不足的保護都是不可取的。同時，也必須合理而適當地規制商業秘密權利的行使，這也是必不可少的。

具體而言：一是商業秘密權人控制和使用知識產品不應有絕對的、無約束的自由。這是因為，“自由是做法律許可的一切事情的權利”。q［法］孟德斯鳩著：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務印書館1982年版，第192頁。二是禁止權利濫用。權利人得到的保護應在法律設定的權利限制和利益平衡的范圍之內。法律所設定的限制或允許的范圍一旦被權利人超越，又對他人和社會公共利益造成了損害，就構成了必須予以禁止的權利濫用。因此，我們必須設計與選擇商業秘密保護、規制的制度，反復權衡各方的利益和得失，應以保證權利人享有獨占使用其技術信息或經營信息的權利為前提，與此同時，也要保證他人能合法使用或被許可使用該技術信息或經營信息而不受任何影響。

3.包括商業秘密在內的知識產權法追求利益平衡要求有效控制壟斷

商業秘密是一種私權，實現私人利益是商業秘密保護的首要目的，但商業秘密保護也具有重要的社會公共利益目標，在相當大的程度上說，該目標能通過其自身的機制來實現，但在知識經濟條件下，商業秘密權利極易被不斷擴張、強化甚至被濫用，而在調整手段和方法方面，商業秘密私法存在局限，不能完全解決該領域社會公共利益問題，特別是商業秘密本身所形成的危害競爭的壟斷，打破了由知識專有權和知識共享權相互制約的利益平衡時，運用反壟斷法這種外部力量控制壟斷就成為非常必要的選擇。只有如此，才能恢復和實現利益平衡。也就是說，當單靠私法不足以維持商業秘密保護所追求的產權專有與知識共享的利益平衡時，利益平衡目標的實現就必須借助反壟斷法這一公法的適度介入。反壟斷法在規制商業秘密壟斷行為方面，“所要達到的主要目標，就是通過適用各種調整手段來彌補傳統民商法調整缺陷，以不斷解決個體營利性和社會公益性的矛盾。”r張守文、于雷著：《市場經濟與新經濟法》，北京大學出版社1993年版，第96頁。就一般而言，意在創設一種在合理限制競爭基礎上增進有效競爭的機制，是包括商業秘密在內的知識產權立法的追求。但是，當商業秘密權人憑借知識專有權優勢，以損害其他經營者、消費者合法利益和社會公共利益，妨礙、限制競爭時，就會使公平競爭機制發生扭曲和損害。離開反壟斷法的約束，商業秘密權人可能會從事嚴重的反競爭行為。為此，尋找商業秘密保護與反壟斷法最佳平衡點就成為一個十分迫切的問題。一方面，要充分保障商業秘密權人的利益，公平補償他們的創造性勞動，以進一步激活他們從事智力創造活動的積極性；另一方面，“當權利人在行使知識產權超出法定范圍，與反壟斷法通過保護競爭所要實現的社會實質公平和社會整體效益相沖突時，反壟斷法應優先適用，以對知識產權的行使行為加以必要的限制。”s王先林著：《知識產權與反壟斷法》，法律出版社2001年版，第88頁。

總之，互動與協調的平衡關系存在于商業秘密私法保護的私人利益與反壟斷法所保護的公共利益之間。商業秘密私人利益保護與反壟斷法社會公共利益保護目標的同時實現，必須運用反壟斷法規制商業秘密壟斷行為。這樣，“借助于知識產權法的制度外的平衡機制——通過反壟斷法確保知識產權私人利益與公共利益的平衡，這種平衡也是知識產權人自身權利與義務平衡的要求，體現了激勵創新與確保有效競爭的雙重功效，這種功效最終體現為促進經濟發展、科學進步、增進消費者整體福利。”t馮曉青著：《知識產權法利益平衡理論》，中國政法大學出版社2006年版，第500頁。

結 語

作為知識產權重要成員的商業秘密，其個性化特征較為突出，它與競爭法之間不僅有一致的一面更有沖突的一面。反不正當競爭法對商業秘密的保護與反壟斷法對商業秘密權利濫用的規制，是競爭法對商業秘密調整的兩個方面，然而我國現行這兩部法律對商業秘密的保護和規制仍存在許多問題，應進一步予以完善。現階段，應立足于我國經濟社會的發展情況，吸收、借鑒發達國家相關立法經驗，盡快修訂、完善我國的《反不正當競爭法》和《反壟斷法》，制定配套的規章制度，為我國的經濟發展提供良好的法律環境。

According to the economic analysis, the purpose of the protection of trade secret through the competition law is to motivate the creation of intellectual property. According to the analysis of competition theory, the aim of regulation of trade secret under the competition law is to realize the reasonable use and optimal allocation of social resources. Balance of interests is the purpose which the whole intellectual property law including trade secret is pursuing; and in the pursuing of it, the control of monopoly should be effective. There are many problems in protection of trade secret and the regulation of abuse of trade secret under the competition law, and the relevant laws and regulations should be made perfect through modif cation.

trade secret; protection and regulation by the Competition Law; balance of interests; Instructions of Enforcement of Anti-Monopoly Law

胡良榮，江蘇大學法學院教授，江蘇省知識產權研究中心教授

本文系2013年度教育部社科基金項目“私法視域下我國知識產權變動模式研究”（13YJC820067）的階段性研究成果。a 張維迎著：《信息、信任與法律》，北京三聯書店2003年版，第79頁。