論商標(biāo)權(quán)取得與維持的平衡關(guān)系
——以《加拿大商標(biāo)法修正案》為視角

戴文騏

論商標(biāo)權(quán)取得與維持的平衡關(guān)系
——以《加拿大商標(biāo)法修正案》為視角

戴文騏

為了實現(xiàn)商標(biāo)法主旨，保證權(quán)利取得與維持的平衡關(guān)系至關(guān)重要。《加拿大商標(biāo)法》修正案由于對注冊程序進(jìn)行了大量刪改，相當(dāng)程度上剔除了使用要求而遭到反對。各方擔(dān)憂修正案會導(dǎo)致商標(biāo)使用要求對商標(biāo)搶注和商標(biāo)流氓現(xiàn)象的控制力大幅下降。修正案及其評價對改良我國商標(biāo)法中的權(quán)利取得和維持方式頗有啟示。在不改變注冊取得模式的前提下，通過程序安排引入使用要求有利于改變“易有效、難無效”的權(quán)利供給失衡局面，從而降低紙面商標(biāo)數(shù)量，承載商標(biāo)價值。

商標(biāo)使用 商標(biāo)注冊 商標(biāo)搶注 加拿大商標(biāo)法

2014年10月，最高人民法院公布了《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》（以下簡稱《規(guī)定》），該《規(guī)定》回應(yīng)了大規(guī)模搶注商標(biāo)、馳名商標(biāo)保護(hù)等問題，可見將商標(biāo)權(quán)歸屬于實際發(fā)揮商標(biāo)價值的市場主體是《規(guī)定》出臺的目的之一。幾乎同時，加拿大商標(biāo)法目前正面臨50年來最激進(jìn)的改革。2014年《加拿大商標(biāo)法修正案》（以下簡稱《修正案》）預(yù)計將于2016年底或2017年初生效。aMeghan Dillon & Mina Chana, Canada: preparing for change, LEXOLOGY, http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=8a42c37a-5d06-4856-ade1-88182e24bab1.最后訪問日期：2016年9月15日。《修正案》在商標(biāo)權(quán)取得和維持的制度方面顯著降低使用要求。加拿大知識產(chǎn)權(quán)學(xué)界和實務(wù)界對此普遍抱持憂慮態(tài)度，有人直稱其為“被責(zé)難的立法”，認(rèn)為新商標(biāo)法很可能導(dǎo)致加拿大陷入商標(biāo)流氓（trademark trolls）的泥淖。bDaniel R. Bereskin, Canada’s Ill-Conceived New “Trademark” Law: A Venture into Constitutional Quicksand. 104 Trademark Rep. 1112, 1113 (2014).我國商標(biāo)司法實踐需要提高使用要求，而針對《修正案》的評價則是恢復(fù)使用要求。他山之石可以攻玉，對《修正案》的分析研究可為我國商標(biāo)授權(quán)確權(quán)制度的改良帶來不少啟示。

一、商標(biāo)權(quán)取得和維持模式的選擇

商標(biāo)權(quán)利的保護(hù)可以劃分為取得權(quán)利和維持權(quán)利兩個階段。市場主體追求的是私人效益最大化，希望以最小成本取得權(quán)利及確保權(quán)利的延續(xù)，以此決策行為。而立法者應(yīng)當(dāng)追求社會效益與糾紛主體之間的利益平衡，從商標(biāo)資源分配和商標(biāo)價值實現(xiàn)的角度考慮商標(biāo)權(quán)利的保護(hù)，引導(dǎo)主體的風(fēng)險偏好和行為決策。而出現(xiàn)商標(biāo)權(quán)歸屬爭議時，一方欲維持其權(quán)利，另一方希望繼續(xù)使用商標(biāo)，保護(hù)商標(biāo)權(quán)利的命題即表現(xiàn)為商標(biāo)權(quán)利取得和維持模式的制度安排。

（一）商標(biāo)權(quán)取得和維持的模式

商標(biāo)權(quán)的取得可分為注冊模式、使用模式和混合模式：前者注冊為取得完整商標(biāo)權(quán)的唯一途徑，中者將實際使用作為取得商標(biāo)權(quán)的前提，后者將注冊和使用并列作為取得商標(biāo)權(quán)的途徑。而為了銜接權(quán)利的取得和維持，在未注冊商標(biāo)的保護(hù)上依照權(quán)益的凝結(jié)程度分為權(quán)利模式、在先權(quán)模式和行為模式。c付繼存著：《商標(biāo)法的價值構(gòu)造研究——以商標(biāo)權(quán)的價值與形式為中心》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第237頁以后。注冊模式一般與在先權(quán)模式或行為模式結(jié)合，前者允許在先使用商標(biāo)者在原范圍內(nèi)繼續(xù)使用，后者利用侵權(quán)責(zé)任填補損害。使用模式結(jié)合權(quán)利模式，如美國法規(guī)定在先使用者獲得完整的商標(biāo)權(quán)。而混合模式可以選擇在先權(quán)模式或權(quán)利模式，如德國法規(guī)定在先使用并知名的商標(biāo)可以獲得完整權(quán)利。可見，將權(quán)利取得與未注冊商標(biāo)保護(hù)模式聯(lián)系在一起時可以進(jìn)行一定范圍內(nèi)的排列組合——但其歸旨應(yīng)當(dāng)是保證權(quán)利取得與維持之間的平衡關(guān)系，激勵商標(biāo)的實際使用。以加拿大現(xiàn)行《商標(biāo)法》為例（以下簡稱現(xiàn)行法），商標(biāo)權(quán)取得遵循先使用原則，注冊程序輔助確權(quán)，同時未注冊商標(biāo)保護(hù)體現(xiàn)折中的路徑偏好，具有自身特色。

首先，現(xiàn)行法在權(quán)利取得問題上采取使用模式。雖然第19條的條文使用了注冊“產(chǎn)生”權(quán)利的表述（the registration ……gives……the exclusive right……），但注冊核準(zhǔn)的前提為實際使用。第30條規(guī)定普通商標(biāo)的注冊具有四類基礎(chǔ)：其一，基于實際使用注冊；其二，基于已在加拿大知名但未在加拿大實際使用注冊，申請時須已在巴黎公約成員國之一實際使用；其三，基于未在加拿大實際使用也未在加拿大知名注冊，申請時須說明在巴黎公約成員國之一注冊的信息以及商標(biāo)在該國實際使用的情況；其四，基于意圖使用注冊，申請時須提交意圖在加拿大使用的陳述（statement）。第16條規(guī)定，與他人在先使用、知名或申請注冊的商標(biāo)、商號沖突的商標(biāo)無權(quán)注冊，其中以商標(biāo)實際使用或知名為基礎(chǔ)申請的，“在先”以實際使用或知名日期為準(zhǔn)；以商標(biāo)在外國注冊并實際使用或以意圖使用申請的，“在先”以申請日為準(zhǔn)。正如標(biāo)志性判例“Masterpiece”案觀點那樣，商標(biāo)法給予注冊商標(biāo)權(quán)人權(quán)利的基礎(chǔ)是使用，dDavid Vaver, Intellectual Property Law: Copyright, Patents, Trademarks 471 (Toronto: Irwin Law, 2011).注冊不會帶來先占商標(biāo)的權(quán)利，當(dāng)事人必須在注冊前占有商標(biāo)。ePartlo v. Todd , (1888) 17 S.C.R. 196.“‘Masterpiece’標(biāo)志能起到的識別功能對于潛在的使用者來說是同等的，但原告已經(jīng)通過持續(xù)使用‘先占’了該商標(biāo)，如果被告取得商標(biāo)權(quán)將造成混淆。”fMasterpiece Inc. v. Alavida Lifestyles Inc., (2011) 2 S.C.R. 387.同時，第40條規(guī)定意圖使用商標(biāo)的注冊核準(zhǔn)以申請人提交已按“陳述”實際使用商標(biāo)的正式聲明為前提。如果注冊機(jī)關(guān)在發(fā)出通知六個月后、至多在提出申請三年屆滿時仍未收到該聲明，則視為放棄注冊。

其次，現(xiàn)行法采納以期限劃分的折中模式保護(hù)未注冊商標(biāo)。第17條規(guī)定，商標(biāo)權(quán)平穩(wěn)經(jīng)過連續(xù)五年則不可被無效化，除非證明申請人當(dāng)初存在惡意。這說明在未經(jīng)過五年期限時，未注冊商標(biāo)保護(hù)屬于權(quán)利模式。在五年期限屆滿后采取在先權(quán)模式，第21（1）條規(guī)定對于善意地先于已受第17條保護(hù)之商標(biāo)權(quán)人而使用可能混淆之商標(biāo)者，可以提請法院允許其在特定地域內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)。

（二）模式選擇的法理依據(jù)

如前所述，三類商標(biāo)權(quán)取得模式各自均可引導(dǎo)邏輯自洽的法律體系，但三者各有優(yōu)劣，需要以不同的理念為出發(fā)點，對具體程序做出取舍和安排。質(zhì)言之，使用模式貫徹使用哲學(xué)（use philosophy），其優(yōu)于保護(hù)真正先使用商標(biāo)者，但難以證明在先使用；注冊模式長于注冊程序，有利于獲取交易信息及便于確定權(quán)利取得優(yōu)先性，拙于保護(hù)真正的在先使用人。g曾陳明汝著：《商標(biāo)法原理》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第29–30頁。混合模式則嘗試兼采兩者優(yōu)點，如英國法并列法律淵源（制定法和普通法），或如德國法直接并行規(guī)定注冊，使用兩種權(quán)利取得方式。然而，使用模式之“優(yōu)”何以為優(yōu)，注冊模式之“劣”何以為劣？其更深層次的分野在于以何者“先占”權(quán)利，以及如何處理隨之而來的未注冊商標(biāo)保護(hù)問題，令整個商標(biāo)權(quán)取得和維持系統(tǒng)符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展的規(guī)律。

申言之，如德姆塞茨所言，產(chǎn)權(quán)調(diào)整大都是社會習(xí)俗和法律制度漸進(jìn)發(fā)展的結(jié)果，這類習(xí)俗和法律的規(guī)范可能是偶然的，但在注重效益的社會中，兩者的長期可行性終究仰賴于其是否能夠恰當(dāng)?shù)匾?guī)范行為，以適應(yīng)與技術(shù)革新、市場價值有關(guān)的外部性問題。hHarold Demsetz, Frischmann 's View of “Toward a Theory of Property Rights”. 4 REv. L. & ECON. 127, 128 (2008).商標(biāo)法律制度中權(quán)利取得和維持的實效性也應(yīng)以“成本—收益”關(guān)系（cost-benef t calculus）為基準(zhǔn)，追求兩個恰當(dāng)：恰當(dāng)?shù)貙⒁徊糠滞獠啃詢?nèi)部化，歸屬于恰當(dāng)?shù)闹黧w。換言之，“法”應(yīng)當(dāng)合于“理”。在法經(jīng)濟(jì)學(xué)看來，“法”指的是“將占有一項權(quán)利而形成的租轉(zhuǎn)化為最先取得權(quán)利的成本”的制度安排。i［美］威廉·M·蘭德斯、理查德·A·波斯納著：《知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第230頁。而“理”指的是發(fā)揮商標(biāo)價值、降低消費者的搜尋成本從而促進(jìn)市場發(fā)展的規(guī)律。發(fā)揮商標(biāo)內(nèi)在價值、促進(jìn)商標(biāo)在市場中的動態(tài)運行而非停留在注冊簿上，不論在使用模式、注冊模式或混合模式下都是普適性的原則。以我國《商標(biāo)法》第1條為例，各分句層層遞進(jìn)，且分句與其后句均為手段與目的的關(guān)系，圍繞注冊程序“加強(qiáng)商標(biāo)管理”是工具，最終的目的是“促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展”。無需贅言，這一原則顯然只能通過商標(biāo)實際使用達(dá)成。因此，商標(biāo)法主旨（“理”）、模式理念、制度安排（“法”）構(gòu)成了一個由抽象到具體、層層遞進(jìn)的系統(tǒng)，主旨是統(tǒng)一的，理念是可以選擇的，而制度安排基于理念的同時必須皈依主旨。

這樣看來，注冊模式之“劣”在于以申請作為先占權(quán)利的根據(jù)而無須使用該商標(biāo)，天平一頭是誘人的排他權(quán)利，另一頭只是注冊官費和申請期限，而不需要從事商標(biāo)活動（trademark同注釋i，第231–235頁。activity），其成本之低客觀上激勵囤積商標(biāo)待價而沽（banking）的尋租行為。尋租行為是私人效益歸屬不恰當(dāng)?shù)默F(xiàn)實體現(xiàn)，最終降低社會效益。相反，使用模式以使用作為先占根據(jù)，可以降低尋租行為的可能性，也符合商標(biāo)社會功能的要求。在先使用原則下大量囤積紙面商標(biāo)基本不可能實現(xiàn)，即使出現(xiàn)個別商標(biāo)搶注，也可以通過對使用的確認(rèn)防止擠占真實商標(biāo)。jKitsuron Sangsuvan, Trademark squatting, 31 Wis. Int'l L.J 252, 261 (2013-2014).使用模式之“劣”在于，商標(biāo)使用是一種綿延的事實行為，既可能由多重主體各自完成，也受限于使用地域。如果缺乏相應(yīng)的公示公信制度，證明使用在先不僅意味著投入市場調(diào)查成本，也缺乏爭議發(fā)生與解決的預(yù)見性。這本身就是一種制度（交易）費用，同樣會降低社會效益。反之這正是注冊模式的優(yōu)點。

作為“法”的制度依靠人為制定的具體程序有機(jī)組合而發(fā)生效果，相對靈活可變，而“理”從屬于整個相對穩(wěn)固的社會經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)，因此制度安排的劣勢應(yīng)當(dāng)變“法”以達(dá)到法理相合的目的。很自然地，各個模式都試圖在堅持自身理念的同時，通過配置程序而突出優(yōu)點、修正缺點。確認(rèn)商標(biāo)權(quán)利狀態(tài)的程序可以分為有效化和無效化兩類。如果從申請人的視角來看，前者屬于權(quán)利取得程序，后者屬于權(quán)利維持程序。如果將之放入市場的動態(tài)運行中，以上兩類程序的效果則是相互交織的，具有一種能動的轉(zhuǎn)化關(guān)系。使用模式的缺點主要集中在權(quán)利取得的低效益上，因此可通過三種途徑進(jìn)行修正：引入注冊程序構(gòu)建公示信息平臺，給予先申請注冊者在全國范圍內(nèi)“推定使用”（constructive use）的效果降低證明難度，引入意圖使用注冊降低無意間重復(fù)使用商標(biāo)造成的浪費。k同注釋i，第231–235頁。相較而言，注冊模式需要解決的問題是如何激勵商標(biāo)權(quán)人盡快實際使用和繼續(xù)使用商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)選擇權(quán)利維持程序的恰當(dāng)安排作為突破口。由于注冊模式下注冊機(jī)關(guān)不可能完整監(jiān)測使用狀況，立法者應(yīng)當(dāng)給予市場主體將未使用的注冊商標(biāo)權(quán)利無效化的法律工具。

總的來說，良好的商標(biāo)法律制度應(yīng)當(dāng)保證權(quán)利取得與維持相互平衡，恰當(dāng)?shù)伢w現(xiàn)商標(biāo)法的立法主旨和價值追求，以程序合理助力實體正義。因此使用模式應(yīng)著重優(yōu)化有效化程序，而注冊模式著重于改良無效化程序。

二、《加拿大商標(biāo)法修正案》及其評價

如前所述，加拿大現(xiàn)行商標(biāo)法基本達(dá)成了權(quán)利取得與維持、有效與無效間的平衡。然而，2014年《修正案》刪改權(quán)利取得程序而無權(quán)利維持程序的配合，導(dǎo)致這種平衡被打破，招致理論和實務(wù)界的批評。

（一）《修正案》對商標(biāo)權(quán)取得制度的修改

《修正案》直接影響的是其權(quán)利取得模式。首先，《修正案》刪除了現(xiàn)行法第16條四類基礎(chǔ)的劃分，統(tǒng)一規(guī)定所有與他人在先使用、在先知名或在先申請注冊之商標(biāo)或商號混淆的商標(biāo)無權(quán)注冊，“在先”與否以申請日或在加拿大初次實際使用之日（較早的日期）為準(zhǔn)。其次，修改現(xiàn)行法第30條，統(tǒng)一規(guī)定須提交在加拿大實際使用或意圖使用的陳述。另外，《修正案》增加一款“其他規(guī)定提交的信息或陳述”作為兜底。最后，對現(xiàn)行法第40條的修改。原本基于意圖使用而注冊的商標(biāo)在核準(zhǔn)后需要提交實際使用的正式聲明才能取得排他性的注冊商標(biāo)權(quán)利。由于刪除了四類注冊基礎(chǔ)，因此《修正案》不再區(qū)分實際使用或意圖使用商標(biāo)，刪除了提交實際使用聲明的要求。

改后第16條和第30條雖然取消了注冊基礎(chǔ)的區(qū)別，但仍然確立了在先使用在取得權(quán)利上的優(yōu)先地位，這樣，在異議、撤銷和無效宣告程序中，修改后的第16條仍然可以發(fā)揮類似的作用。lCanada (Attorney General) v. Eff gi Inc., (2005) FCA 172.關(guān)鍵是第40條的修改導(dǎo)致喪失使用聲明這一激勵盡快實際使用商標(biāo)的前置程序，意味著單一的注冊行為即可取得相對穩(wěn)定的商標(biāo)權(quán)利。權(quán)利取得制度已經(jīng)由使用模式退化為事實上的注冊模式。然而，異議、撤銷、無效宣告等有可能加強(qiáng)使用要求控制力的程序均未強(qiáng)化。有效化程序退化而無效化程序原地踏步，這既給了“商標(biāo)流氓”利用商標(biāo)惡意搶注狙擊真實使用者的機(jī)會，也會刺激善意的市場主體通過搶注來保證自己的營業(yè)不受影響，最終令商標(biāo)授權(quán)數(shù)量增加質(zhì)量下降，有出現(xiàn)部分商標(biāo)“僵尸化”的可能。這正是《修正案》的批評者最擔(dān)憂的問題。

（二）對《修正案》的評價意見

加拿大知識產(chǎn)權(quán)學(xué)界和實務(wù)界對《修正案》都是飽含憂慮的。比如加拿大律師協(xié)會知識產(chǎn)權(quán)法主席安格拉?富拉內(nèi)托曾向國會提議刪除商標(biāo)法《修正案》，指出《修正案》可能刺激商標(biāo)流氓出現(xiàn)、善意商標(biāo)使用者將遭受不公。mStephane Abitbol, The Canadian trademark regime: amendments to the trade-marks act and the threst to Canada and the United States. 24 Cardozo J. Int'l & Comp. L. 229, 235 (2015).美國律師協(xié)會則認(rèn)為《修正案》將引發(fā)成規(guī)模的商標(biāo)搶注和囤積獲利行為。nJoint Comments of the American Bar Association Section of Intellectual Property Law and Section of International Law on Bill C-31, Part 6, Division 25 Which Recently Enacted Amendments to the Canadian Trade-marks Act. http://www.americanbar.org/content/dam/aba/administrative/ intellectual_property_law/advocacy/advocacy-20140911-comments-c31.authcheckdam.pdf. 最后訪問日期：2016年9月15日。類似的是，有觀點認(rèn)為《修正案》不會對Masterpiece規(guī)則產(chǎn)生大的影響。但是，可以預(yù)見《修正案》將導(dǎo)致大量未使用注冊商標(biāo)阻擋實際使用商標(biāo)的非必要爭議，而且解決這些爭議的成本將大為提高。oStephane Abitbol, supra note 13, at 242.總的來說，反對者批評《修正案》對注冊后階段（postregistration）濫用商標(biāo)權(quán)的控制措施不足，可能造成以下連鎖反應(yīng)。其一，刪除了現(xiàn)行法中明確規(guī)定的提交使用日期和使用聲明的要求，意味著不再引導(dǎo)申請者的風(fēng)險偏好。其二，以在先使用為依據(jù)提出的商標(biāo)異議增加證明成本。其三，潛在的商標(biāo)使用者為了避免標(biāo)志被他人搶占爭先注冊商標(biāo)，或直接惡意搶注商標(biāo)，從而導(dǎo)致大量只注冊未使用的紙面商標(biāo)擠占市場。pSheldon Burshtein, Canada weakens trademark structure by demolishing use foundation. 105 Trademark Rep. 930, 935 (2015).國際商標(biāo)協(xié)會則對《修正案》提出建議：其一，鼓勵申請人自愿提交使用聲明，推定提交的申請人已經(jīng)使用該商標(biāo)。其二，如果注冊人在申請時或注冊通過后三年內(nèi)未提交上述使用聲明，則在商標(biāo)注冊通過之日起三年后，或在其每次續(xù)展商標(biāo)時一年內(nèi)，注冊機(jī)關(guān)應(yīng)啟動第45條規(guī)定的撤銷程序。qSubmission by the International Trademark Association in response to the Canadian Intellectual Property Off ce consultation paper: proposed amendments to the Trade-marks Regulations 2014 (Nov. 29, 2014), pp. 8-11. http://www.cipo.ic.gc.ca/eic/site/cipointernet-internetopic.nsf/vwapj/ INTA.pdf/$FILE/INTA.pdf. 最后訪問日期：2016年9月15日。其三，利用《修正案》第30條增加的兜底條款“其他規(guī)定提交的信息或陳述”，在《商標(biāo)法條例》中規(guī)定申請時應(yīng)當(dāng)提交使用陳述。

可見論者基本認(rèn)同現(xiàn)行法的規(guī)定，反對《修正案》。此次《修正案》使得未來商標(biāo)權(quán)取得方式事實上向單一注冊取得偏移，也就不可避免地會帶來注冊模式下權(quán)利取得模式的痼疾。雖然加拿大政府認(rèn)為“商標(biāo)立法改革的目標(biāo)是令國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人在其他國家順利地完成商標(biāo)注冊，也令外國商標(biāo)權(quán)人確信他們可在加拿大獲得足夠保護(hù)”，rTrademarks legislative changes and international treaties, https://www.ic.gc.ca/eic/site/cipointernet-internetopic.nsf/eng/wr03964.html. 最后訪問日期：2016年9月15日。但各方仍然質(zhì)疑這種修正的必要性，認(rèn)為修法之利不足以掩蓋損害使用基礎(chǔ)之弊，而修正建議則試圖通過程序調(diào)整恢復(fù)使用要求的地位。

三、我國商標(biāo)授權(quán)和確權(quán)中存在的問題

如前所述，商標(biāo)的價值只能體現(xiàn)在實際使用之中，紙面商標(biāo)只是淤塞市場活水的泥淖。而供給權(quán)利的授權(quán)確權(quán)制度能否控制紙面商標(biāo)數(shù)量、準(zhǔn)確反映市場需要是商標(biāo)法必須考慮的問題。當(dāng)前我國采納注冊模式，這本無可厚非，但應(yīng)警惕不良權(quán)利供給問題。

從權(quán)利取得的角度看，我國商標(biāo)管理者對注冊量的追求顯而易見，“2015年注冊申請量287.6萬件，連續(xù)14年位居世界第一……商標(biāo)有效注冊量累積至2015年為1034.39萬件，同樣世界第一”。s國家工商管理行政總局商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會編著：《中國商標(biāo)戰(zhàn)略年度發(fā)展報告（2015）》，http://sbj.saic.gov.cn/ tjxx/201606/P020160620357360137092.pdf，第5–6頁，最后訪問日期：2016年9月15日。而美國2015財年通過注冊的商標(biāo)總量僅為282, 091件，tUnited States Patent and Trademark Office Performance and Accountability Report (Fiscal Year 2015), p. 56. http://www.uspto.gov/sites/ default/f les/documents/USPTOFY15PAR.pdf, 最后訪問日期：2016年9月15日。但每件商標(biāo)代表的經(jīng)濟(jì)價值更大，而且由于美國商標(biāo)法貫徹使用要求，可以通過量化統(tǒng)計有針對性地利用權(quán)利供給的相關(guān)制度優(yōu)化商標(biāo)質(zhì)量（trademark quality）。這固然有兩國商標(biāo)權(quán)取得模式上的差別，也說明投入市場使用的商標(biāo)才是真正的“有效商標(biāo)”。

從司法實踐來看，注冊模式下注冊與使用易沖突的特點已經(jīng)造成了不良影響。以“微信”商標(biāo)案為例。從商標(biāo)使用的角度來說，“微信”商標(biāo)實際與騰訊公司而不是創(chuàng)博公司的產(chǎn)品建立了惟一聯(lián)系。“創(chuàng)博公司的產(chǎn)品被命名為‘沃名片’，因此，在案證據(jù)無法證明被異議商標(biāo)已實際投入商業(yè)使用，并被消費者所認(rèn)知”。“微信”對創(chuàng)博來說是“死”的，對騰訊和消費者來說卻是“活”的。該案二審認(rèn)為，“微信”二字不具備固有顯著性，糾正之前法律適用錯誤但維持原裁判結(jié)果。u（2014）京知行初字第67號，北京知識產(chǎn)權(quán)法院；（2015）高行知終字第1538號，北京市高級人民法院。然而“微信”既非已有漢語詞匯亦非通用名稱，在騰訊公司將微信產(chǎn)品推向市場前，不存在這樣一個“對上述服務(wù)（移動互聯(lián)網(wǎng)即時通訊平臺）功能、用途或其他特點的直接描述”。而二審提出固有顯著性的觀點很可能是為騰訊公司留下將來以獲得顯著性取得注冊的窗口。因此，法院駁回創(chuàng)博公司訴請的目的是為了修正商標(biāo)權(quán)取得制度對市場造成的阻礙，重新吻合法律和事實。

如果說微信案的裁判受到注冊模式有效化程序的固有限制，在商標(biāo)侵權(quán)案件中則應(yīng)更多地考慮注冊商標(biāo)不使用問題。如“非誠勿擾”案一審法院在未考查商標(biāo)權(quán)人使用狀況即適用反向混淆理論，v（2015）深中法知民終字第927號，深圳市中級人民法院。而該理論適用前提是被混淆的標(biāo)志已經(jīng)通過在先實際使用建立起商標(biāo)權(quán)利，否則沒有保護(hù)必要。w李明德著：《美國知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2014年版，第589頁。該案原告2010年9月注冊取得與華誼公司電影標(biāo)題設(shè)計圖樣相同的商標(biāo)，2012年下半年向深圳市南山區(qū)法院提起商標(biāo)侵權(quán)訴訟，2013年2月一審開庭，同一時間原告才合伙他人成立“非誠勿擾”婚介所，這一系列時間點頗耐人尋味。如果在先商標(biāo)人并未實際使用商標(biāo)，甚至其注冊本身是不誠信的搶注行為，還給予反向混淆理論下的保護(hù)，只能凸顯惡法之惡。x李琛：《對“非誠勿擾”商標(biāo)案的幾點思考》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第1期，第6頁。

以上案件說明，我國商標(biāo)法取得和維持權(quán)利的制度安排存在“有效易、無效難”傾向，容易出現(xiàn)“合法而不合理”現(xiàn)象。如前所述，權(quán)利取得成本低而“易有效”是注冊模式下的常見現(xiàn)象，但權(quán)利維持階段仍然強(qiáng)調(diào)在先注冊的權(quán)重則不利于消除注冊模式的缺點。換言之，“易有效”已然容易造成權(quán)利供給過度，而“有效”與“無效”難以轉(zhuǎn)化，則導(dǎo)致商標(biāo)法的低效益。“法”與“理”不相吻合即無法達(dá)到激勵商標(biāo)權(quán)人真實使用商標(biāo)、創(chuàng)造商標(biāo)價值的目的，也就不利于商標(biāo)法為社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展保駕護(hù)航。產(chǎn)生問題的原因是認(rèn)為商標(biāo)權(quán)利效力確認(rèn)程序具有權(quán)利特許性質(zhì)而非政策服務(wù)工具，更多地將注冊程序視為一錘定音的權(quán)利授予，而非春風(fēng)化雨的權(quán)利確認(rèn)。制度安排的最終結(jié)果不應(yīng)在客觀上鼓勵僅以低廉成本摘取他人善意實際使用帶來的巨大收益，而令后者枉費其為建立商譽艱辛耗費時間和金錢從事商標(biāo)活動而付出的投資。這不僅將造成短期、靜態(tài)的低效益，歪曲成本和收益內(nèi)部化的對象，令商標(biāo)價值無法正確歸屬于創(chuàng)造價值的投資人，從而降低私人效益，也會造成長期、動態(tài)的低效益，導(dǎo)致消費者無法借助商標(biāo)降低搜尋成本，從而降低社會效益。yDavid W. Barnes, A New Economics of Trademarks. 5 Nw. J. Tech. & Intell. Prop. 22, 37(2006–2007).

四、《加拿大商標(biāo)法修正案》對我國商標(biāo)法完善的啟示

應(yīng)當(dāng)從兩個方面來理解《修正案》打破使用與注冊的平衡而引發(fā)的批評。第一，權(quán)利取得選擇注冊或使用模式的前提是共同服從于商標(biāo)法的主旨，模式選擇確定之后制度安排落腳點應(yīng)當(dāng)是權(quán)利的保護(hù)者，而非授予者。商標(biāo)是無形的信息，而依法劃定商標(biāo)權(quán)利的范圍并不表示制度可令權(quán)利無中生有，程序安排不能代替實際使用作為價值源泉。打個比方，法律規(guī)定如采擷權(quán)利之水的瓶罐，理念選擇如其形態(tài)風(fēng)格，而制度安排應(yīng)保證瓶罐的性狀足以完成盛水又多又好的目標(biāo)，安排失誤則猶如滲漏破碎，瓶中之水如何為人所用？第二，注重程序安排對實現(xiàn)商標(biāo)法主旨的影響，促使程序助力商標(biāo)價值的實現(xiàn)。“易有效”在注冊取得模式下是一種常見的路徑偏好，在有效化程序中無法著重體現(xiàn)商標(biāo)使用。因此，以使用為核心建立積極的無效化程序來規(guī)制怠于使用注冊商標(biāo)的行為是注冊模式下的必然選擇。質(zhì)言之，改善“難無效”是指利用無效化程序，以使用作為標(biāo)準(zhǔn)對商標(biāo)權(quán)利進(jìn)行動態(tài)分流，疏解注冊模式下權(quán)利“易有效”堆積的壓力。商標(biāo)注冊后一直未使用、或僅做象征性使用的，在權(quán)利維持階段應(yīng)積極釋放這部分權(quán)利，令其回歸市場。這樣通過無效化的程序就可以完成注冊后商標(biāo)權(quán)利狀態(tài)的分流：在先注冊并實際使用的商標(biāo)得到充分保護(hù)；在先注冊但未實際使用的商標(biāo)則被無效化，或通過限制其權(quán)利所能帶來的利益來引導(dǎo)主體行為，激勵商標(biāo)價值實現(xiàn)。

首先在注冊后階段應(yīng)強(qiáng)調(diào)使用要求并做精細(xì)化規(guī)定，將商標(biāo)使用類型化，引入象征性使用（token use）、限制未實際使用商標(biāo)轉(zhuǎn)讓等制度，明確列舉“在先權(quán)利”的種類和范圍等。z黃匯：《注冊取得商標(biāo)權(quán)制度的觀念重塑與制度再造》，載《法商研究》2015年第4期，第189–192頁。這有賴于程序安排的精致程度，比如歐盟商標(biāo)法律同樣采納單一注冊制，@7《歐盟商標(biāo)條例》第6條（獲得聯(lián)盟商標(biāo)的方式）：聯(lián)盟商標(biāo)應(yīng)通過注冊取得。但并未影響其通過細(xì)致的規(guī)范來強(qiáng)調(diào)無效化程序中使用要求的地位。在《歐盟商標(biāo)條例》（EUTMR）規(guī)定下，類似“非誠勿擾”這樣的案件有根據(jù)第50（1）（a）條對象征性使用的排除提出反訴的可能。@8《歐盟商標(biāo)條例》第51條（撤銷理由）：1. 聯(lián)盟商標(biāo)所有人的權(quán)利應(yīng)在其向協(xié)調(diào)局申請后宣布撤銷或在侵權(quán)訴訟中以反訴為由宣布撤銷：（a）如在連續(xù)五年內(nèi)，商標(biāo)未在聯(lián)盟內(nèi)部在注冊之商品或服務(wù)上真實使用，且未使用沒有合理理由；除非在此五年及申請注冊或反訴期間開始或恢復(fù)真實使用；但是，如果僅在商標(biāo)所有人知道可能提出撤銷申請或反訴時，最早在連續(xù)五年不使用期滿時開始提出撤銷申請或反訴之前三個月內(nèi)開始或恢復(fù)使用不應(yīng)予以考慮；……精細(xì)化的使用要求不僅有助于處理異議和撤銷程序，也有助于營造基于使用發(fā)揮商標(biāo)價值的法律思維。

其次，通過權(quán)利限制的方式來引導(dǎo)風(fēng)險偏好，激勵注冊人及早使用商標(biāo)。維持權(quán)利與保護(hù)未注冊商標(biāo)相互對立，在維持紙面商標(biāo)權(quán)利與保護(hù)實際使用人之間，制度紅利應(yīng)向后者傾斜。對于尚未滿足撤銷商標(biāo)權(quán)要件、但有礙社會效益實現(xiàn)的行為，“收繳”其法律武器不失為一種可取的思路。停止侵害和損害賠償是商標(biāo)排他請求權(quán)的主要內(nèi)容，根據(jù)具體案情進(jìn)行部分切割達(dá)到限制權(quán)利的目的不存在法理上的障礙。第一，商標(biāo)是相關(guān)公眾降低搜尋成本的必經(jīng)途徑，從這個角度看，商標(biāo)具有公共物品性質(zhì)。@9類似的立法比如《日本商標(biāo)法》第50條、《德國商標(biāo)與其他標(biāo)志保護(hù)法》第49條第1款等。因此可以參考專利法和著作權(quán)法中的法定許可制度，犧牲注冊人的部分請求權(quán)來保證相關(guān)公眾對商標(biāo)的接觸和使用。第二，對商標(biāo)權(quán)利進(jìn)行精益解剖，根據(jù)不同的事實狀況選擇支持或阻斷不同的請求權(quán)，有利于立法者利用制度安排引導(dǎo)主體行為決策來追求社會效益最大化的結(jié)果。第三，從商標(biāo)權(quán)保護(hù)的角度來看，應(yīng)當(dāng)將使用作為啟動混淆測試的前提。所謂“混淆可能性”指的是法律上抽象概括的可能性，如果權(quán)利人沒有實際使用商標(biāo)，在事實層面就斷絕了混淆的任何可能性，自然就削弱了個別請求權(quán)的基礎(chǔ)。

近來以“指南針優(yōu)衣庫案”、#0#0 David W. Barnes, supra note 25, at 42.#1 （2015）滬高民三（知）終字第43號，上海市高級人民法院。#2 （2015）深羅法知民初字第15號，深圳市羅湖區(qū)人民法院。#3 （2015）粵高法民三終字第145號，廣東省高級人民法院。“999商標(biāo)案”、#1#0 David W. Barnes, supra note 25, at 42.#1 （2015）滬高民三（知）終字第43號，上海市高級人民法院。#2 （2015）深羅法知民初字第15號，深圳市羅湖區(qū)人民法院。#3 （2015）粵高法民三終字第145號，廣東省高級人民法院。“五谷豐登商標(biāo)案”#2#0 David W. Barnes, supra note 25, at 42.#1 （2015）滬高民三（知）終字第43號，上海市高級人民法院。#2 （2015）深羅法知民初字第15號，深圳市羅湖區(qū)人民法院。#3 （2015）粵高法民三終字第145號，廣東省高級人民法院。等裁判為代表，涌現(xiàn)出“注冊商標(biāo)未使用不得作為索賠工具”的觀點，就是切斷損害賠償?shù)谋憩F(xiàn)。不過，如果善意的近似商標(biāo)實際使用者已經(jīng)通過誠實勞動創(chuàng)造了社會效益，采取不支持停止侵害請求權(quán)的做法更加適合保證權(quán)利取得與維持間的平衡。#3#0 David W. Barnes, supra note 25, at 42.#1 （2015）滬高民三（知）終字第43號，上海市高級人民法院。#2 （2015）深羅法知民初字第15號，深圳市羅湖區(qū)人民法院。#3 （2015）粵高法民三終字第145號，廣東省高級人民法院。這種做法需要滿足若干要件。第一，商標(biāo)權(quán)人不能證明自己已經(jīng)實際使用商標(biāo)，或為使用商標(biāo)做了合理準(zhǔn)備，或有其他合理理由而未使用；第二，商標(biāo)權(quán)人持續(xù)未使用商標(biāo)的時長明顯不符合其注冊類別所在行業(yè)的慣例；第三，商標(biāo)實際使用人是善意的；第四，限制商標(biāo)權(quán)人的停止侵害請求權(quán)符合社會公益，造成的損害明顯小于實施該請求權(quán)造成的社會效益損失。同時，為了維護(hù)注冊制度的穩(wěn)定性和嚴(yán)肅性，應(yīng)當(dāng)保證善意注冊人的補償請求權(quán)；由于注冊人未實際使用商標(biāo)，該請求權(quán)的目的僅僅是為了填補注冊人投入的注冊成本。值得注意的是，限制停止侵害權(quán)能是個案性質(zhì)的，不能將之推廣到個案之外的其他爭議上。對于同案當(dāng)事人來說，如果商標(biāo)權(quán)人之后恢復(fù)或開始實際使用商標(biāo)，商標(biāo)共存是一個值得嘗試的現(xiàn)實進(jìn)路。

以上四個要件只是一個粗疏的框架，具體的做法需要結(jié)合個別案件事實進(jìn)行細(xì)化，仰賴于裁判者謹(jǐn)慎對待裁量權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)的利益平衡受限于知識產(chǎn)品自身的無形性，在立法主旨轉(zhuǎn)化為具體制度時，如何揚棄社會效益與私人效益如同刀尖上的舞蹈。將商標(biāo)權(quán)保護(hù)分割為權(quán)利取得和權(quán)利維持兩個部分，維持兩者之間的平衡關(guān)系有利于達(dá)成以上目標(biāo)。我國當(dāng)前實行的注冊模式有利有弊，優(yōu)點無需贅言，需要警惕的是在權(quán)利維持階段不重視商標(biāo)使用的傾向。如果制度安排無法激勵權(quán)利人實際使用商標(biāo)，也就不能成為承載商標(biāo)價值的肥沃土壤。運用之妙存乎一心，根據(jù)使用狀況在權(quán)利維持階段完成商標(biāo)權(quán)的動態(tài)分流與保護(hù)善意的商標(biāo)實際使用人是一體兩面，最后都應(yīng)皈依為對商標(biāo)社會效益的追求。

Keeping balance between acquisition and maintenance of trademark right is essential to realize the purpose of the Trademark Law. Due to eliminating the requirement for usage and other revisions relating to registration procedure, the Canadian Trademark Act amendments are extremely objected by legal scholars and practitioners. They worry the amendments may weaken the first-to-use principle, whereby its restriction on trademark squatting and trademark trolls may be reduced. The amendments and discussions thereof can enlighten Chinese trademark regime on the rules of trademark right acquisition and maintenance. Introducing use requirements into acquisition and maintenance procedures of trademark right does reduce the quantity of paper trademarks and, from the supply side of trademark right, make for a better foundation of trademark values and more balanced validate and invalidate procedures.

trademark use; trademark registration; trademark squatting; Canadian Trademark Act

戴文騏，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院博士研究生