嚴格的知識產權保護的基石：良好的專利授權和確權質量

蔣 彤

嚴格的知識產權保護的基石：良好的專利授權和確權質量

蔣 彤

實施嚴格的知識產權保護需要專利授權確權程序的支撐和保障。良好的專利授權質量為嚴格知識產權保護提供穩定的法律基礎，同時也是實現專利價值的重要保障。嚴格知識產權保護需要授予的專利權具有良好的專利質量及明確的法律預期，只有通過對專利授權、確權程序的制度完善，才能確保授予的專利權符合嚴格知識產權保護的要求。

嚴格的知識產權保護 專利授權質量 專利價值 專利審查和授予

一、引 言

實施“嚴格的知識產權保護”（以下簡稱嚴格保護）在2015年4月17日《中共中央國務院關于深化體制機制改革加快實施創新驅動發展戰略的若干意見》和2015年12月18日國務院印發的第71號文《關于新形勢下加快知識產權強國建設的若干意見》（以下簡稱“國務院71號文”）中明確提出。實行嚴格保護，不言而喻，強調的是對有關知識產權權利的保護，但這并不意味著它僅僅涉及知識產權的保護環節。知識產權的創造、運用、保護和管理是一個有機銜接的整體，實施嚴格保護還需要知識產權創造等環節的支持和配合。對專利而言，正如國家知識產權局局長申長雨講的，“提高專利的審查質量和審查效率，要從源頭上保護好知識產權。”即知識產權保護的源頭始于專利的審查和授予。離開權利的創造談保護，單純的嚴保護也就成了“無源之水”。可以說嚴格保護能否取得預期的效果，不僅取決于保護制度是否實施到位，還取決于專利的審查和授予是否對嚴格保護給予了必要的配套和支持。本文特別聚焦嚴格保護為什么需要專利審查的支撐及其對授予的專利權的要求，另外還關注如何通過授權、確權程序的制度設計，為嚴格保護提供有效的保障。

二、嚴格保護需要專利審查的配套和支撐

（一）專利審查和授予為嚴格保護提供法律基礎

專利審查是國務院專利行政管理部門受理專利申請以后，依據專利法及其實施細則的規定，按照法定的程序對申請進行審查并作出是否符合法律規定的結論的過程。對于符合法律規定的，即作出授予專利權的決定。授權標志著專利權的產生，經審查授權的法律文本自此成為專利權利的法律依據和權利保護的法律基礎。專利的授權質量決定了專利保護法律基礎的穩定性和確定性。一項質量存在嚴重缺陷的專利權，一方面可能面臨被無效的風險，另一方面也可能造成專利保護的法律基礎不穩定和不確定。沒有穩定法律基礎的嚴格保護不僅達不到預期的效果，而且會增加保護成本，浪費社會資源，甚至對正常的經濟秩序造成干擾。

（二）堅持嚴格保護中的比例協調需要專利審查和授予的支撐

實行嚴格保護需要處理好對在先創新成果的保護、激勵與引導未來創新潛能的關系。一方面，對專利權保護不力，專利價值就無法實現，專利權人得不到預期的回報，創新的積極性就會受打擊；另一方面，對專利權過度保護，又會阻礙新技術的發展。如何處理好兩者的對立統一關系，本人認為關鍵是要符合比例原則。

比例原則是許多國家行政法上一項重要的基本原則。行政法中比例原則是指行政權力的行使除了有法律依據外，行政主體還必須選擇對人民侵害最小的方式進行。即行政權力所采取的措施與其所達到的目的之間必須合比例或相稱a蔣紅珍著：《論比例原則——政府規制工具選擇的司法評價》，法律出版社2010版，第38–40頁。。嚴格保護也需要符合比例原則，就是說要比例協調，即知識產權保護范圍和強度與創新的貢獻度相協調b陶凱元：《知識產權保護要努力餞行“司法主導、嚴格保護、分類施策、比例協調”四項司法政策》，載微信公眾帳號文章，轉自《中國審判雜志》http://www.weixinla.com/document/20888284.html，2016年7月7日。。使保護范圍和強度與創新的貢獻度相協調的前提是，授予專利權利的范圍與該項發明對現有技術做出的技術貢獻相適應，即授權的權利邊界清晰、范圍適當。既不會由于撰寫過于寬泛而損害公共利益，就像美國聯邦最高法院大法官斯蒂芬?布雷耶就Cuozzo案所說的，“一項合理，然而不合法的廣泛的權利要求有可能會阻止公眾對發明的使用”，同樣也不會因為過度寫入非必要技術特征而使保護范圍小于其實質的技術貢獻從而造成獲得的權利不足以保護發明創造。在審查中要準確把握兩個環節。一是在實質審查程序中，需要精確檢索并定位最接近的現有技術，并通過準確比較和判斷確定發明相較于現有技術的智慧貢獻，最終授予專利申請與其對現有技術做出貢獻相匹配的權利；二是在專利確權程序中，通過專利權的修改和對專利有效性的再次審查，使發明創造對現有技術做出的貢獻與獲得的權利保護范圍相匹配。

（三）好的專利授權質量和嚴格保護是提升專利價值的保障

專利價值是指專利給主體帶來的未來收益的折現c胡元佳、卞鷹、王一濤：《專利價值的理論探討》，載《科技管理研究》2008年第5期，第246–249頁。。通常意義上的專利價值主要體現為經濟價值，即專利預期可以給持有者或者使用者帶來的經濟收益。就影響專利價值的因素看，包括專利自身的質量、知識產權保護強度和市場因素d馬維野：《影響知識產權價值的三個因素》，載科易網，http://www.1633.com/news/html/201209/news_1723272_1.html，發布時間2012年9月18日。。專利自身的質量又包含法律質量、技術質量和經濟質量e李海燕、高拯：《淺議專利價值分析指標體系的構成因素》，載《中國知識產權報》2013年9月11日，第007版。。其中法律質量就是指授予專利權利的質量。可以說，專利授權質量和知識產權保護強度是影響專利價值的重要因素。

一方面，專利價值與專利授權質量息息相關。國務院71號文提出，“實施專利質量提升工程，提升知識產權附加值和國際影響力。”其中高附加值就是指知識產權所帶來的價值f吳漢東：《創新型國家拼的不是“性價比”而是”附加值”》，載人民網http://ip.people.com.cn/n/2014/0523/c136655-25056405. html，來源：《重慶日報》2014年5月23日。。如果授權專利存在諸如專利權保護范圍不清楚的缺陷，日后就可能面臨被全部或部分無效的風險，同時專利價值自然也有喪失或貶損的可能。另一方面，失去權利保護而“裸奔”的專利權，面臨專利侵權時就會陷入“任人宰割”的困境，其專利價值也無從實現。因此，實現專利價值，既需要嚴格保護作為保障，同時也離不開良好的專利授權質量作為支撐。

三、以專利授權確權程序的制度設計保障專利權符合嚴格保護的要求

專利制度是商品經濟的產物，它服務于一定的經濟基礎和一定的政治與政策g文希凱主編：《專利法教程》，知識產權出版社2003年版，第17頁。。嚴格保護制度的實施正是服務于國家實施創新驅動發展戰略和建設知識產權強國的需要。專利授權確權程序的制度設計自然要服務于這一目的。

（一）嚴格保護對授予專利權的要求

按照法律學家有關“法的價值具有雙重性質”的觀點h張文顯著：《法哲學范疇研究》（修訂版），中國政法大學出版社2001年版，第192頁。”，對嚴格保護法律制度而言，其價值既要滿足專利權人的權利保障要求，也要滿足社會公眾的需要。實行嚴格保護需要公眾對授予專利權利盡到必要的注意義務，基于利益平衡的考慮，一方面需要制度通過對侵權者實施判罰的具體執法行為向社會清晰傳達保護的價值取向，另一方面也需要通過專利權的公示作用向社會明示有明確法律預期的授權專利的保護范圍，維護公眾對專利權保護范圍的信賴。

專利權的明確法律預期包含四方面：第一，專利權的確定性可預期。專利權的確定性是指權利要求的保護范圍清晰、適當。這里所說的“保護范圍清晰”是指權利要求的文字內容沒有歧義，并且限定的保護范圍清楚明了。“保護范圍適當”是指專利權的保護范圍與現有技術之間有清晰的識別度，并且與創新對現有技術的貢獻度相匹配、相協調。法經濟學家認為，權利的邊界越清晰，對權利邊界的誤解而產生的社會成本就越低i石必勝：《效率，效率，效率！——專利侵權司法解釋二的核心價值觀》，載知產力，http://blog.sina.com.cn/s/blog_13c36ff600102w8hr. html, 2016年3月23日。，唯此公眾才不會誤入權利范圍的“雷池”以避讓侵權的風險。可以說，使專利權的確定性滿足公眾的合理預期對于維護專利權的公示作用尤為重要。第二，專利權的穩定性可預期，即授予專利權不存在影響權利有效性的瑕疵，這樣才能夠經受住后續確權和侵權判定程序的挑戰和考驗。良好的穩定性不僅能給專利權人和專利許可人、受讓者帶來可期和穩定的回報，而且能夠維護社會對專利權保護范圍的信賴和預期，從而也可以為研發專利的改進技術和替代技術提供可能和幫助，有利于技術的再創新。第三，專利權的修改可預期。專利權存在瑕疵在所難免，但是其可以獲得合理和便捷的途徑，比如通過對確權程序的權利要求修改來增強權利的穩定性，同時所做的修改又不致于使公眾對專利保護范圍的變更無從預期并因此背負侵權的風險。第四，專利權經歷確權程序的時間可預期。由于在確權審理期間專利權效力處于不穩定狀態，可能對未來的侵權訴訟和與專利價值有關的商業活動產生影響，故經歷時間應該在公眾的合理預期之內。除了提高確權審查效率之外，更需要通過完善制度設計使確權程序的時間盡可能合理，特別是解決造成確權時間不合理延長的突出問題。

（二）發揮復審制度程序救濟作用，合理把握依職權審查，保障專利授權質量

根據《專利法》第41條j《專利法》第41條規定，專利申請人對國務院專利行政部門駁回申請的決定不服的，可以向專利復審委員會請求復審。有關復審程序的定位，現實有觀點認為，復審程序的定位是對當事人的救濟，續審k《專利審查指南》，知識產權出版社2010版，第367頁。只是一種例外，故依職權審查不符合程序設置的目的，而且會造成請求人的程序利益損失。本文以為，這個問題應該從基于嚴格保護下的復審程序定位加以認識，復審程序不僅提供對當事人的救濟，而且更需要發揮程序救濟的作用。

復審程序作為行政審批程序的最后審級，肩負著或讓申請回到實審程序繼續審批或駁回專利申請的程序職責，因此，糾正前審的不當是程序設置的應有之義。第一，糾正不當既包括撤銷不適當的駁回理由，也包括糾正前審應審而未審或審查失當的情形。第二，僅針對申請人提供救濟，并受限于駁回決定所依據的理由和證據，放任存在影響授權質量的其他明顯實質性缺陷的申請進入后續程序會造成對社會資源的浪費，既有損公眾利益又與嚴格保護的要求不符。第三，復審程序行使依職權審查符合國際通行做法。歐洲lEPC 111（1）規定，申訴委員會可以行使原作出被申訴決定的部門職權以內的任何權力，也可以發回作出被申訴決定的部門重審，是否發回由申訴委員會裁量。EPC114（1）規定，申訴委員會可以依職權引入新的駁回理由和證據，不局限于當事人所提供的事實、證據和論定以及當事人所請求的救助。T685/99規定，申訴委員會在審理時一般會考慮程序節約原則和程序公正原則，當這兩個原則發生沖突時，一般優先考慮程序公正原則。、美國m37CRF1.196(b)規定，專利申訴委員會可以基于新的駁回理由駁回申請中的一個或多個權利要求，其中包括審查員在駁回決定中未反對的權利要求。和日本n《日本專利法》第159條第2款規定，第50條及第50條之二的規定準用于在不服駁回審查決定審判中發現了與審查決定的理由不同的駁回理由的情況。都有在針對駁回決定的審查中不受限于駁回的理由和證據，行使自由裁量權的相關規定。第四，對于依職權審查對當事人造成的程序利益損失問題，應該看到對于真正有技術貢獻的申請，可以通過依職權審查提升申請質量，增加后續授權可能；對于經修改仍無法克服缺陷的專利申請，也可以使申請人盡早獲知相關意見，以節約時間成本和費用成本。而且還可以通過在現有程序中補充由當事人針對依職權審查內容自主選擇的程序設置o崔國斌著：《專利法原理與案例》（第二版），北京大學出版社2016年2月第2版，第440頁。加以解決。

依職權審查必須把握“適當”的界限，符合比例原則。第四次專利法修改送審稿和配套實施細則修改建議中，已加入了依職權審查的適用原則和情形。本文認為，提高依職權審查的法律位階，明確依職權審查的合法性和必要性尤為重要。依職權的尺度和范圍應以提高授權質量為目的，以不超公眾的合理預期為界限。第一，復審程序并不是實審程序的重來，不能啟動對申請的重新檢索及引入新的證據。依職權審查涉及的條款不能有審級損失，但是不包括實審中應審未審或審查失當的情形。第二，需在個人救濟與程序救濟、保護創新與提高授權質量方面找到適度的平衡。最高人民法院在（2014）知行字第123號判決p轉引自任曉蘭著：《專利行政訴訟案件法律重述與評論》，知識產權出版社2016年7月第1版，第118頁。中表達了相同觀點：“即使復審請求人克服了原駁回決定或者復審通知書中指出的問題，但如果專利復審委員會認為申請存在明顯實質性缺陷，可以用與原駁回不同的理由駁回復審請求。”第三，依職權審查的可預期是指根據已進行的審查過程，對行使依職權審查的結果不感到意外。申請自身存在的本應在駁回理由前先予審查或者足以造成駁回理由審查障礙的明顯實質性缺陷等均屬于可預期的依職權審查范疇。

（三）完善無效制度設計,提高專利權授權質量和法律預期

1.發揮程序救濟作用，通過合理的依職權審查提升專利授權質量

根據《專利法》第45條q《專利法》第45條規定，任何單位或個人認為專利權的授予不符合專利法有關規定的，可以請求專利復審委員會請求宣告該專利權無效。，專利無效程序是依據請求人的請求對已授予專利權利再次確定其有效性及保護范圍的行政程序，也稱確權程序。現實中對于無效程序的定位是基于請求人的無效理由進行審查，還是需要考慮專利權的全面完善作出審查意見存在爭議。對此，本文認為，在實施嚴格保護的大背景下，無效程序的定位必須與之適應、協調，在解決當事人雙方爭議的同時更應當體現無效制度對不當授權的程序救濟。

一是從涉及的異議、撤銷和無效程序的專利法立法變遷過程看，糾正錯誤授權的行政確權職責一直貫穿于立法考慮的始終。從立法本意上講，并沒有要消滅“審查機關主動糾錯”的意思r劉國偉：《專利無效宣告程序中的當事人主義若干問題的研究》，載國家知識產權局條法司編：《專利法研究2009》，知識產權出版社2010年版，第252頁。，因此糾正專利審批機關的不當授權、為社會提供無效有瑕疵專利的途徑都是無效程序的目的之一。二是需要通過適當擴大依職權審查范圍實現提升專利授權質量的目的。保障高質量的專利授權既是確權程序的使命和職責，也是其必然的價值追求。正如國務院71號文在知識產權強國戰略中指出的，“實施專利質量提升工程”，“適當擴大依職權審查范圍”，這也是解決全國人大常委會執法檢查指出的我國專利質量總體水平較低的應有舉措。另外，將無效程序僅定位為解決當事人雙方爭議而對存在的影響專利質量的缺陷“坐視不理”，也有悖于專利法對創新的保護宗旨。試想一個本不應該作為創新保護的專利，又怎能稱其是為天才之火澆上的利益之油？相反還會構成對技術進步和自由創新的打擊和限制，妨礙社會的正常生產經營秩序。三是行使依職權審查符合國際通行做法。如日本s《日本專利法》第153條規定，在審判中，也可以就當事人或者參加人未提出理由進行審查，但必須給予當事人陳述意見的機會。、韓國t《韓國專利法》第159條規定，依職權的審判審查：在審判中可以審查當事人或者參加人沒有提出的理由；但是，在這種情況下，必須給當事人和參與人在指定期間內就有關理由陳述意見的機會。、德國u《德國專利法》第87條規定，專利法院應當依職權調查案情事實、不以當事人陳述的事實和提供的證據為限。和我國臺灣地區v我國臺灣地區“專利法”第75條規定，專利權責機關關于舉發審查時，在舉發聲明范圍內，得依職權審酌舉發人未提出之理由及證據，并應通知專利權人期限答辯；屆期未答辯者，逕予審查。都有類似規定。特別對于依職權審查制度，臺灣地區“經濟部智慧財產局”“專利審查指南”給予了明確闡釋，“舉發制度雖屬公眾審查，惟專利制度兼具公益精神，為減少訴源及行政資源之浪費，本法明定舉發審查采行職權原則。”

依職權審查的尺度和范圍應該符合比例原則，依職權審查的結果應該在公眾合理預期之內。對于“適當擴大”與“合理預期”界限的把握，結合第四次專利法修改送審稿和正在進行配套完善的實施細則修改建議內容，本文建議從五個方面考慮：第一，隨著依職權審查法律位階的提高，應該相應在細則和指南層面對依職權審查的具體情形予以明示，以解除社會對依職權審查權利行使邊界不確定的擔心并解決后續司法程序，如（2013）知行字第92號判決w同注釋r，第123頁。指出的，“復審委有關‘審查指南是對依職權審查情形的列舉而非對依職權審查情形的限定’的主張沒有法律依據”的問題。第二，依職權審查并不是對專利權是否符合授權規定的全面審查，只是在請求人提出的理由和證據的基礎上結合必要且適當的情形進行，不會自行引入除公知常識類證據外的其他證據。第三，出于糾正不當授權的考慮，對于專利權存在的某些需要在無效理由之前先予審查的缺陷行使依職權審查，避免無效理由無法審查或得出不合理審查結論的情形。第四，出于避免因請求人法律知識和表達能力的局限帶來不合理審查結論的情形，復審委需要客觀依據證據但又不能簡單依賴于當事人對案件事實和法律適用的表述，可在釋明有關內容的前提下行使依職權審查。如對于因請求人提交的創造性審查相關證據組合方式不適當而導致不合理審查結果的情形，簡單得出不合理結論不僅無益于雙方當事人爭議的實質解決，而且會造成社會資源的浪費，甚至從某種意義上說，這樣的制度設計也有違公平正義的要求。類似的，最高人民法院在（2014）知行字第82號判決x同注釋r，第124頁。中也肯定過無效程序中變更最接近現有技術的合法性。第五，對于不行使依職權審查反而會超出公眾“合理預期”并有損公眾利益的情形應當行使依職權審查。如與已無效權利要求的缺陷完全相同的其他未被提起無效的權利要求可以依職權審查。另外，復審委主動引入公知常識或公知常識性證據也屬審查應盡的責任，自然屬于公眾可預期的依職權范疇。最高人民法院在（2012）知行字第50號判決y同注釋r，第123頁。中也明確表達了這種做法的合法性。

2.提高權利要求修改的便利度和可預期性，增強專利權的穩定性

專利無效制度還包括通過修正專利權瑕疵增強專利權確定性和穩定性的功能。相較于美國、歐洲、德國、日本和我國臺灣地區，既可以在無效或異議程序設置單獨的更正程序進行修改，又可以獲得比較寬松的修改方式而言，我國沒有設置單獨的授權后更正程序，而且在無效程序中一般僅接受刪除、合并的修改方式。實行嚴格保護，需要授予專利權具有良好的確定性和穩定性并且允許的修改以不超公眾合理預期為限，因此當初修改的設計考慮z尹新天著：《中國專利法詳解》，知識產權出版社2011年版，第481–482頁。和現有修改方式已經不能適應當前要求。而且，還應看到，既然出于提高專利授權質量的考慮需要加強依職權審查，那自然給予專利權人在不擴大原授權范圍的情況下較大的修改權利也是利益平衡的需要@7崔國振：《專利無效宣告制度的價值及其優化研究》，載國家知識產權局條法司編：《專利法研究2009》，知識產權出版社2010年版，第249頁。。同時擴充修改方式也是落實國務院第71號文加快知識產權強國建設意見中“完善授權后專利文件的修改制度”的必要舉措。

如何做到修改的便利與可預期之間的平衡？下面結合審查指南修改草案（征求意見稿）的內容進行分析。第一，允許對明顯錯誤的修改。明顯錯誤是指對于本領域技術人員來說，根據其具有的普通技術知識在閱讀權利要求后能夠立即發現的錯誤，同時結合普通技術知識，閱讀說明書及附圖后能夠立即確定唯一正確的答案@8任曉蘭著：《專利行政訴訟案件法律重述與評論》，知識產權出版社2016年7月第1版，第90頁。。明顯錯誤由于易識別、更正內容確定、唯一且無歧義，因而不會帶來由修改導致的權利要求保護范圍的改變。這也是世界上許多國家都允許的修改方式。增加這種修改方式的目的是避免授權后給確權程序和侵權程序的審理帶來因明顯錯誤解釋不一致造成的困擾。第二，允許在權利要求中加入權利要求書中的技術特征，讓專利權人針對請求人的證據，進一步明確發明相較現有技術的智慧貢獻，并允許其將發明對現有技術做出貢獻的特征限定到專利中。這樣既有助于維護專利權人的合法利益，同時也符合激勵創新的立法本意。考慮到權利要求的公示作用和公眾對可預期性的要求，僅限加入已公示的權利要求書中的技術特征。

3.修改確權程序的中止的規定，解決對程序的惡意拖延

無效宣告程序的中止@9《專利審查指南》，知識產權出版社2010版，第474頁。，是出于保障專利權屬糾紛中真正專利權人的合法權益的考慮，但現實存在當事人惡意利用該程序拖延無效審理以此達到讓侵權糾紛久拖不決的目的。統計數據顯示，一是確權程序中約四成的中止案件都有專利權人與不同當事人發生兩次及以上在不同地方局或者法院提起權屬糾紛或財產保全糾紛的情形；二是一些極端案件甚至出現專利權人在一件無效案件的審理中以各種權屬糾紛或財產保全糾紛名義提起中止達六七次之多，中止時間先后達六七年之長。三是在因權屬糾紛提起的中止案件中真正只有少之又少的案件確實發生了專利權人變更。在這次實施細則的修改建議中，會在多種具有可操作性的解決方案中選擇既能解決惡意拖延問題，又對真正權利人的實體權利和后續訴訟程序權益造成不利影響恰當的方案。

結 語

嚴格保護既是專利制度高效運行的根本保障，同時又需要以完善的授權、確權程序的制度設計和優質高效的專利授權確權審查作為其支撐。只有范圍界定清晰、權利穩定適當、具有明確法律預期的高質量的專利授權，才能成為嚴格保護的基石。

The implementation of strict IP protection requires the support of granting and confirmation procedures. High quality patent granting provides a sound legal basis for the protection of intellectual property rights, meanwhile, it is also an important guarantee for the materialization of the patent value. Strict IP protection requires that the granted patent be of high quality and with clear legal expectations. Only by constantly improve the patent granting and conf rmation procedures that the patent right granted in accordance with the requirements of the strict protection of IPR can be ensured.

strict intellectual property protection; high quality patent granting; patent value; patent examination and granting

蔣彤，國家知識產權局專利復審委員會副主任