刑法中從業禁止條款的立法梳理與理論探究

倪文琦

（蘇州大學，江蘇 蘇州 215000）

刑法中從業禁止條款的立法梳理與理論探究

倪文琦

（蘇州大學，江蘇 蘇州 215000）

《刑法修正案（九）》出臺的從業禁止的有關規定是繼管制、緩刑禁止令以來對涉及職業的犯罪進行刑法規制的又一措施，目前我國刑法理論界普遍對其持“保安處分說”或者 “非刑罰處罰說”，而在我國刑法典沒有明確其性質之前，我們為從業禁止提供另一個路徑并非多余，即從業禁止可以為資格刑種類的擴充以及我國刑罰體系的完善做鋪墊，在一定意義上可以用來彌補自由刑的缺陷。目前我國只有剝奪政治權利和驅逐出境屬于刑罰意義上的正式資格刑，其他有實無名的類似資格刑的處罰，如剝奪軍銜等都游離于刑罰體系之外作為資格刑的補充。因此將從業禁止上升到刑罰資格刑的范疇，統一涵蓋行政法相關資格剝奪的處罰，并將從業禁止的處罰范圍從個人擴大到單位，與我國犯罪主體相統一。

資格刑；從業禁止；單位犯罪；救濟

在提倡嚴密刑事法網的今天，自由刑、罰金刑、資格刑等作為刑罰的組成部分，本應該發揮各自所長，而實際中資格刑的配置格外畸形，不得不說存在立法缺陷，我國刑法典規定的資格刑既種類單一，又對單位犯罪鞭長莫及，適用面狹小。《刑法修正案（九）》出臺后，增加了從業禁止的相關規定，即是一種禁止犯罪人從事相關職業的措施，對于利用職業便利實施犯罪的，或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪，在刑罰執行完畢或者假釋之后，仍然具有社會危害性、人身危險性的，禁止其在一定期限內從事相關的職業。從中我們可以看出刑法要求剝奪一個有前科者的犯罪人的從業的資格。借此契機，有必要思考我國刑法典中資格刑種類的擴充，這可以說是另辟蹊徑。

一、資格刑之法律、法規中剝奪資格的規定

（一）剝奪政治權利

存在刑法中附加刑的剝奪政治權利，它是指剝奪犯罪人參加國家管理和政治活動權利的刑罰方法，其既可附加適用，又可獨立適用，既適用于危害國家安全的犯罪，也適用于普通刑事犯罪，適用范圍僅限于犯罪的中國公民，不適用于外國公民。我國刑法第五十四條規定剝奪擔任國家機關職務的權利，剝奪擔任國有公司、企業、事業單位和人民團體領導職務的權利。

（二）驅逐出境

刑法第三十五條規定的驅逐出境，即強迫犯罪的外國人離開中國境內的刑罰方法，它只能對不具有中國國籍的，但在中國領域內犯罪的外國公民和無國籍公民適用，附加適用界定了其不是我國刑法規定的主刑，而屬于附加刑，適用時可能還會考慮國際形勢和外交關系。

（三）無資格刑之名，行資格刑之實

作為游離于刑罰體系之外的資格刑，存在于《公務員法》第二十四條，《人民警察法》第二十六條，《檢察官法》第十條，《法官法》第九條，《人民法院組織法》第三十四條，《教師法》第十四條，《律師法》第九條，《注冊會計師》第十條，《執業醫師法》第十五條，《道路交通安全法》第一百零一條，《執業醫師法》第十五條，《公司法》第一百四十六條，《證券法》第一百零八條、第一百三十一條、第一百四十六條等。這些法律法規有的是基于公務員隊伍的職業特殊性，在本職工作和業外活動中嚴格要求自己，維護公務員隊伍形象和公信力，有的是基于行業道德以及職業高要求，各自針對不同的行業、職業進行了紛繁復雜的規定。

二、資格刑之刑法中的從業禁止

（一）從業禁止的稱謂確定

從業禁止也有學者稱之為“職業禁止”或者“有前科者職業禁止”，學界沒有統一的稱謂，筆者之所以不像其他學者稱之為職業禁止，是基于以下幾點考慮，其一，“從業”的內涵比“職業”的內涵要寬泛，從業可以囊括從事某種行業、職業，同時也可以涵蓋一些手藝和工藝制作；其二稱之為從業禁止，對于單位犯罪禁止其從事某種行業適用留下適用空間。在單位犯罪日益猖獗的今天，我國刑法中對單位犯罪的處罰方法只有罰金一種，而罰金獨木難支，很難適應層次不窮的單位犯罪，同時從刑法懲罰與預防體系科學化的角度，對單位從業禁止的苛責遠比罰金刑嚴厲，而且我國刑法犯罪主體包括了單位和自然人，這更與我國犯罪主體相對應。其三，當今社會是一個日新月異、不斷發展的社會，新興的職業不斷涌現，黑車司機、淘寶店主、微商等職業已經超越了我們對傳統職業概念的認知。

（二）從業禁止的立法目的

在立法目的上從業禁止主要是解決在實踐過程中從事食品生產、加工、銷售的人，實施了生產、銷售有毒有害食品犯罪被追究刑事責任的，在刑罰執行完畢后或者假釋后重操舊業，繼續從事食品行業工作，危害社會及人民群眾生命安全的情形。[1]將從業禁止作為資格刑配置中的一種必然要對單位犯罪相關的立法進行完善。單位犯罪的本質是因為自身固有原因還是其組成人員的犯罪行為負連帶責任的問題一直存在疑問。我們現行的單位犯罪論幾乎完全沒有考慮到單位自身特征在單位犯罪認定和發生機制中的作用。真正單位犯罪的產生，并不完全是由于單位內的自然人的某個決定而引起的，而是由于單位固有的管理體制不完善或者組織結構中存在缺陷而導致的。[2]所以對單位處罰之要害不在于處罰自然人，或者判處罰金，而在于剝奪單位從業資格來改變現有的管理體制和組織結構的缺陷，不然只會是治標不治本。

（三）從業禁止的性質

對于從業禁止制度的性質，目前我國有“保安處分說”、“非刑罰處罰說”、“刑罰說”等理論學說，“保安處分說”和“非刑罰處罰說”理由是基于對國外立法例的參照以及從業禁止在我國刑法典位置安排，以及基于法條措辭“可以根據犯罪情況”、“預防再犯罪的需要”。其實，其一，從語言文義來看，刑罰處罰和非刑罰處罰本是一對周延的概念，而兩者在我國刑法中都有明確規定，刑法中三十七條用了“非刑罰性處置措施”的概念，因此不存在獨立于刑罰處罰和非刑罰處罰措施以外的第三種獨立概念，引入的保安處分概念放在在我國刑法中的內涵則是集刑罰和非刑罰處罰措施的一些特點于一身的概念，在國外很多立法中將保安處分分為刑法中的保安處分措施和行政法中保安處分措施，也有國家刑法中刑罰體系下就規定了保安處分相關規定，這恰恰體現了保安處分概念的位階可能高于或者低于刑罰概念，兩者并不是并列的。其二，我國刑法中刑罰措施和非刑罰處罰措施比較中我們可以看出，在適用范圍上，非刑罰處罰措施只能適用于主觀惡性不大，情節輕微的刑事案件，是一種程度上的限定，而從業禁止的適用是針對具體的案件類型，存在情節嚴重的情形；在刑法規定上，刑罰一般具有法定刑，刑法明文規定，而非刑罰措施自由裁量大；在宣告主體上，刑罰只能由人民法院宣告，體現了刑罰的嚴肅性，而非刑罰處罰措施宣告主體既可以是人民法院，也可以是人民法院建議相關的行政部門予以行政處罰，[3]在這些方面我們發現從業禁止在特征上是更符合刑罰的基本特點的。其三，如果以人身危險性的保安處分作為從業禁止的性質，則我國刑法的從業禁止的同樣可以適用于未構成犯罪但有人身危險性的人。這與我國刑法三十七條明文規定因利用職業便利實施犯罪，或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，這是以犯罪為前提，與保安處分性質不相符合。其四，我國刑法典中并沒有保安處分的明確規定，[4]沒有保安處分體系，更沒有與保安處分相配套的救濟措施，將從業禁止規定強行歸入其中難免會面臨很多司法實務的問題。其實大部分刑罰措施都具有預防犯罪的功能，在刑法沒有給出明確的界定的時候，任何學說都是一種假設，或者說推測，而不是一種解釋，筆者更愿意根據我國現有的法條規定將其認為刑罰，屬于資格刑，屬于刑罰中的附加刑，只能附加適用，避免了一個行為重復評價。這與刑法三十七條規定的禁止其自刑罰執行完畢之日或者假釋之日起從事相關職業相吻合。

三、資格刑之從業禁止與行政法中職業剝奪的關系

在我國刑法三十七條第三款規定：其他法律、行政法規對于從事相關職業另有禁止或者限制性規定的，從其規定。這條可以看出刑法中資格刑與行政法中資格刑的交叉。在我國行政法中也存在有關職業禁止的規定，但主要是集中在國家公職、企業高管、服務行業和技能行業等，主要限制四大類人群，第一類，公職人員；第二類，股東資格；第三類，企業職務資格（法定代表人、廠長、經理）；第四類，其他特定資格人員，如老師、律師、醫生、會計師、注冊會計師、拍賣師等。

這次修法特別注意了刑法與行政法的銜接問題，刑法將分散且涵蓋不全的行政法規中的各種職業禁止統一整合性規定，設立統一標準，統一程序有利于法官司法操作，特別是將原有的行政法中五年、十年、十五年甚至終身剝奪的期限統一，逐漸將剝奪職業資格的權力從行政權手中轉移到法院，在刑法中形成一個資格刑體系，這樣做的科學性體現在：首先，作為刑法中的從業禁止比行政法中的職業禁止的否定評價程度要更高，社會震懾力要更強。在行政處罰中，對于指使人、共謀人或者利用人，則顯得鞭長莫及。其次，刑法與行政法規定的職業禁止的目的不同，行政法對于構成犯罪種類不限，基于素質要求和職業操守和社會信賴的喪失，對于即使與職業資格無關的犯罪人也剝奪或者限制其從業資格。而刑法中的從業禁止則是立足于再犯可能性和社會危害性，以與從事自身職業密切相關的犯罪為前提。最后，在適用程序上，刑法中的從業禁止需要經過人民法院的宣告，通過刑事訴訟程序。在行政法中的資格刑，剝奪期限隨意性和時間跨度大，有的甚至是終身剝奪。相比行政主管部門作出決定，刑法中的從業禁止則更加公正、公開，避免了國家公權力機關的權力濫用。追其根源還是與司法權和行政權的屬性有關，一個中立和被動，一個積極擴張。從修九立法中可以看出立法者面對如今龐大膨脹的行政權力，為了糾偏行政權力，使國家權能有一個合理的劃分，尤其是司法權與行政權之間能達到一個相對的平衡。

從《刑法修正案（八）》的禁止令、《刑法修正案（九）》中從業禁止上，我們可以發現立法者試圖要整合刑罰體系之外的資格刑，充分發揮出資格刑的刑法價值，既能達到特殊預防的目的又能夠彌補短期自由刑的弊端，解決我國資格刑種類單一的缺陷，以及轉變我國資格刑舊有的只針對政治權利上的剝奪用來作為一種階級斗爭的作用。

四、我國資格刑之從業禁止的立法完善

從業禁止和禁止令在貫徹我國寬嚴相濟的形勢政策下制度的創新，在打擊犯罪、預防犯罪和節約司法成本，適應全球非監禁刑趨勢方面發揮了重要的作用，但是從業禁止目前立法還是存在一定問題，亟需完善。

（一）明確從業禁止的時間點

我國刑法只規定了執行從業禁止的時間點是從刑罰執行完畢之日或者假釋之日起計算，并沒有明確法院宣告從業禁止是在刑事判決的時候還是在刑罰執行完畢或者假釋之時。之所以要區別宣告時間點，是因為法官是站在這個時間節點上根據各種情況綜合來判斷行為人的再犯可能性的。如果在刑事判決的同時宣告從業禁止，會帶了一個很大的問題是，當一個犯罪人被判處了十年有期徒刑并且被宣告了從業禁止，當經過這漫長的十年監獄生活和改造后才開計算從業禁止期間，此時的時間節點上的再犯可能性能和十年前法官站在時間節點上判斷一致嗎？ 首先明確法院宣告從業禁止時間點為判決宣告之時，執行上可以借鑒德國立法，設立從業禁止的暫緩執行，即法院在宣告禁止執業后，如有理由認為已不存在再次實施與職業相關重大違法行為危險的，可暫緩執行，交付考驗。同時設立從業禁止的暫緩執行的撤銷與禁止執業的終結程序。再與我國推行的社區矯正相結合，在從業禁止執行期間對犯罪人的人身危險性進行實時監控和評估。

（二）借鑒強制醫療程序

明確從業禁止作為一種資格刑，即可直接適用我國刑訴法的類似規定，有利于受害人以及犯罪人救濟，也有利于檢察院抗訴。刑事訴訟法第二百八十七條、第二百八十八條關于精神病強制醫療程序的規定。要求醫療機構定期對被強制醫療者進行精神評估，發現不具有人身危險性，無需再繼續強制醫療的，則報請決定強制醫療的人民法院批準，予以解除。刑訴法規定的一系列精神病強制醫療程序可以供從業禁止借鑒，在立法完善上首先，人民檢察院對從業禁止的決定和執行實行監督。其次，對于已不具有社會危害性和人身危險性，不需要從業禁止的，社區矯正機構應當及時提出解除意見，報決定從業禁止人民法院的批準。對從業禁止進行上訴適用于刑訴法222條規定第二審人民法院應當就第一審判決認定的事實和適用的法律進行全面審查，不受上訴或者抗訴范圍的限制。犯罪人可以就判決書中的認定事實和量刑等問題進行上訴，作為判決的一部分，同時也適用上訴不加刑，即第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。從業禁止適用于刑訴法217條，檢察院可以就從業禁止提出抗訴，即地方各級人民檢察院認為本級人民法院第一審的判決、裁定確有錯誤的時候，應當向上一級人民法院提出抗訴。不服從業禁止的判決的上訴和抗訴期限為十日，從接到判決書的第二日起計算。

一個新的刑法規定的出現，必定需要相關的配套程序法的承接，明確從業禁止的宣告時間點，設置從業禁止執行考驗與減免制度，防止過度侵害公民權益。我國相關的刑事訴訟的相關規定可以借鑒于從業禁止，使被告人不喪失救濟權利，借之于我國現在不斷完善的社區矯正制度，形成一個完整的從業禁止適用體系。

[1]王愛立.中華人民共和國刑法解讀[M].北京:中國法制出版社,2015:49.

[2]黎宏.刑法總論問題思考[M].北京:中國人民大學出版社, 2007:235-236.

[3]萬濤.非刑罰處罰措施的司法適用探索[J].福建警察學院學報,2014(5):78-82.

[4]陳興良.刑法修正案(九)的解讀與評論[J].貴州民族大學學報(社科版),2016(1):121-134.

Legislative Combing and Theoretical Exploration of the Prohibition Clauses in Criminal Law

Ni Wen-qi
（Soochow University, Suzhou Jiangsu 215000, China）

Criminal Law Amendment (Nine) the introduction of the relevant provisions of the prohibition of employment is another measure to control, following the ban on probation ,since the crime of occupation relates to the criminal law. The criminal law theory circle of our country generally holds its "security punishment" or "non punishment", but its nature is not clear in the criminal code of our country before, we offer another path of employment prohibition is not redundant, which can pave the way for expanding the prohibition of practitioners qualification penalty types and perfecting the penalty system, in a certain sense it can be used to compensate for the defects of freedom penalties. At present only the deprivation of political rights and deportation are formal qualification penalties, the others, such as the military rank deprivation, and so on, are the supplements to the qualification penalty system. The prohibition of practitioners is risen to the qualification penalty category, in addition, from person to the unit, which is included to the administrative law's qualification deprivation and in keeping with the subjects of crimes in our country.

punishment of ripping off qualifications; prohibited practice; unit crime; relief

D924

A

1672-0547(2016)06-0063-03

2016-10-10

倪文琦(1992-),男,安徽銅陵人,蘇州大學王健法學院2014級刑法學碩士研究生,研究方向:刑法學和犯罪學。